TRF2 0003055-39.2015.4.02.0000 00030553920154020000
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO SOBRE A RENDA. CONVENÇÃO BRASIL-HOLANDA (DECRETO
355/91). APLICABILIDADE. REMESSA DE VALORES AO EXTERIOR PARA PAGAMENTO DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS SEM A RETENÇÃO DO IRPJ NA FONTE. AUSÊNCIA DE
P ERICULUM IN MORA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1. A agravante alega,
em síntese, que celebrou contrato de prestação de serviços técnicos, sem
transferência de tecnologia, com a Fugro Marine, empresa domiciliada na
Holanda, sem estabelecimento permanente no país; que, pela regra geral,
os valores pagos a título de remuneração aos serviços prestados estariam
sujeitos à retenção de IRPJ na fonte (art. 7º da Lei nº 9.779/99), no
entanto, em razão da existência de um acordo internacional para evitar a
dupla tributação da renda (Convenção Brasil-Holanda), a norma geral fica
afastada, prevalecendo o artigo 7º da Convenção, que dispõe que "os lucros
de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado";
e que a natureza da atividade se enquadra no conceito de serviço técnico e,
portanto, as remessas de valores decorrentes da contraprestação do serviço são
consideradas l ucro, na acepção ampla do termo. 2. Inicialmente, a agravante
possui legitimidade ativa ad causam, pois, nos termos do parágrafo único,
inciso II, do art. 121 do CTN, é considerada responsável, pelo p agamento
do tributo, por força de lei. 3. A hipótese dos autos consiste em saber se
a agravante, empresa brasileira tomadora dos serviços de empresa holandesa,
ao remeter o pagamento pelos serviços técnicos contratados sem transferência
de tecnologia, deverá reter o imposto de renda na fonte ou se os valores
devem ser tributados no domicílio da c ontratada. 4. A regra geral, prevista
no art. 7º da Lei nº 9.779/99, dispõe que os valores pagos, remetidos ao
exterior, a título de remuneração pela prestação de serviços técnicos, estão
sujeitos à retenção do imposto de renda na fonte, i ndependentemente de haver
ou não transferência de tecnologia. 5. No entanto, o Decreto n. 555/1991, que
promulgou a Convenção destinada a evitar a dupla tributação entre o Brasil e
a Holanda, traz regras específicas que, p elo princípio da especialidade,
devem prevalecer sobre a lei interna. 6. Com efeito, já está mais que
pacificado o entendimento de que não existe hierarquia entre os tratados
internacionais e as leis ordinárias, devendo eventual conflito existente
entre as normas ser resolvido pelo critério da especialidade. 1 Portanto,
no caso, deve ser afastada a norma geral, prevalecendo a Convenção s obre
a lei interna, por conter normas especiais. 7. Assim, as controvérsias
foram surgindo em decorrência da interpretação dos Artigos da Convenção
(Decreto n. 355/91), que tratam sobre a natureza dos valores remetidos
ao exterior. Se entendidos como lucros (art. 7º), a princípio, não seriam
tributados no Brasil. Se considerados outros rendimentos (art. 22) haveria a
retenção do imposto na fonte. 8. Dispõe o Artigo 7º do Decreto n. 355/91:
"Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis
nesse Estado; a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado
Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se
a empresa exerce suas atividades na forma indicada, seus lucros podem ser
tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis
àquele estabelecimento p ermanente." 9. O e. STJ, no julgamento do REsp
nº 1.161.467, de 17/05/2012, já havia decidido que a expressão "lucros",
prevista na Convenção, deve ser entendida como lucro operacional, ou seja,
o resultado das atividades que constituam o objeto da pessoa jurídica, o que
engloba os valores pagos em decorrência da p restação de serviços. 10. É de
rejeitar-se, pois, seguindo-se a linha da jurisprudência da c. Corte Superior,
a tese sustentada pela União/Fazenda Nacional de que os valores em apreço não
devem ser c lassi f icados como sendo " lucro real " , e , consequentemente,
sua correta classificação deve referir-se à rubrica "outros r endimentos",
donde cuidar-se de rendimentos sujeito à tributação na fonte. 11. Aliás,
após o referido precedente do e. STJ, a douta Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional reconheceu a necessidade de revisão dos fundamentos do Ato Cosit
n. 1/2000, que dispunha no sentido de que as remessas decorrentes de contratos
de serviços técnicos sem transferência de tecnologia sujeitavam-se à tributação
do imposto de renda de acordo com o artigo 685, inciso II, alínea "a", do D
ecreto nº 3.000/1999, ou seja, na fonte. 12. Nessa linha, o Parecer PGFN/CAT
n. 2363/2013 reconheceu que os valores remetidos ao exterior, decorrentes
de contratos de prestação de serviços técnicos, que não tenham por objeto
a transferência de tecnologia, não devem mais ser submetidos ao imposto de
renda na fonte, devendo ser tributados no país da empresa contratada, salvo
se: 1) a empresa exercer atividade no Brasil por meio de estabelecimento
permanente; 2) se houver disposição autorizando a tributação no Brasil, a
exemplo dos tratados ou respectivos protocolos que caracterizem os v alores
pagos como royalties. 13. Quanto à alegação de que a empresa contratada
possui estabelecimento permanente no Brasil, pois "a empresa holandesa
prestadora de serviços (FUGRO MARINE SERVICES BV) faz parte do mesmo grupo
econômico da tomadora estabelecida no Brasil (FUGRO BRASIL)". Tal assertiva,
contudo, não tem amparo no conjunto probatório incorporado a estes autos;
entretanto, ainda que assim fosse, tal situação não caracteriza, por si só,
a existência de um estabelecimento permanente da empresa holandesa no Brasil,
considerando-se, sobretudo, as 2 cláusula insculpida no item 8 do art. 5º,
da Convenção Brasil-Holanda, verbis: " Art. 5º... 8. O fato e uma sociedade
residente num Estado Contratante controlar ou ser controlada por sociedade
residente no outro Estado Contratante, ou exercer suas atividades naquele
outro Estado (quer por meio de um estabelecimento permanente, ou por
outro modo), não será, por si só, bastante para fazer de uma d essas
sociedades estabelecimento permanente da outra." 14. De outra parte,
mediante o exame dos documentos adunados à peça recursal (fls. 120-121),
constata-se que o contrato entre a agravante e a Fugro Marine não tem
previsão de transferência de tecnologia, mas apenas a contratação de mão
de obra especializada no gerenciamento de embarcações (Artigo 1º), o que
configura p restação de serviços técnicos. 15. Além disso, há nos autos
informação do INPI (fl. 131) no sentido de que o contrato não é passível de
averbação, por não se enquadrar no art. 211 da Lei nº 9.279/96 (Art. 211. O
INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia,
contratos de franquia e similares para produzirem e feitos em relação a
terceiros). 16. Nessa linha de raciocínio, tenho que não merece acolhida
a opinião sustenta pela ora agravada no sentido de identificar os valores
pagos como royalties, para o propósito de exigir o desconto na fonte do
imposto de renda, na medida em que estes, por serem de índole intelectual
(Artigo 12, item 3 da Convenção), têm que s er registrados no INPI para
terem seu efeito validado perante terceiros. 17. Assim sendo, verifica-se
a presença da verossimilhança nas alegações trazidas pelo impetrante, ora
agravante. Contudo, em regra, uma decisão judicial, s omente produz seus
efeitos após seu trânsito em julgado. 18. Excepcionalmente, admite-se a
concessão de liminar ou antecipação da tutela de mérito, quando, além da
plausibilidade do direito substancial deduzido na exordial, a antecipação
se revelar imprescindível para evitar o perecimento do direito, que não
pode, sem risco de dano irreparável ou de difícil reparação, a guardar a
regular tramitação do devido processo legal. 19. Ao devedor, que se verá
compelido ao pagamento dos encargos de mora, cujos efeitos podem se tornar
extremamente excessivos caso a liminar posteriormente revista se protraia
de modo prolongado no tempo, e ao credor, ao retirar-lhe os meios legais
de cobrança de eventual débito, sem a exigência de q ualquer garantia
idônea em caso de posterior reforma da tutela precária. 20. Em conclusão,
verifica-se, na hipótese em tela, não ser possível afirmar, de plano,
que a exação tributária, ora em questionamento, seja de grandeza tal que
venha a configurar risco de dano irreparável ou difícil reparação à ora
agravante ou à prestadora holandesa (FULGRO MARINES SERVICES B.V. FULGRO
MARINES), requisito indispensável à atribuição de efeitos imediatos à tutela
jurisdicional que antecipa o provimento final pretendido (art. 7º, II, da
Lei 1 2.016/2009). 21. De mais a mais, este Tribunal Regional Federal da 2ª
Região tem posicionamento consolidado no sentido de que a reforma de decisão
judicial, por meio de agravo de instrumento, somente deverá ocorrer quando
o juiz der à lei interpretação teratológica, fora da razoabilidade jurídica,
ou quando o ato se 3 a presentar flagrantemente ilegal, ilegítimo ou abusivo,
o que não é o caso. 2 2. Agravo de instrumento desprovido.
Ementa
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO SOBRE A RENDA. CONVENÇÃO BRASIL-HOLANDA (DECRETO
355/91). APLICABILIDADE. REMESSA DE VALORES AO EXTERIOR PARA PAGAMENTO DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS SEM A RETENÇÃO DO IRPJ NA FONTE. AUSÊNCIA DE
P ERICULUM IN MORA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1. A agravante alega,
em síntese, que celebrou contrato de prestação de serviços técnicos, sem
transferência de tecnologia, com a Fugro Marine, empresa domiciliada na
Holanda, sem estabelecimento permanente no país; que, pela regra geral,
os valores pagos a título de remuneração aos serviços prestados estariam
sujeitos à retenção de IRPJ na fonte (art. 7º da Lei nº 9.779/99), no
entanto, em razão da existência de um acordo internacional para evitar a
dupla tributação da renda (Convenção Brasil-Holanda), a norma geral fica
afastada, prevalecendo o artigo 7º da Convenção, que dispõe que "os lucros
de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado";
e que a natureza da atividade se enquadra no conceito de serviço técnico e,
portanto, as remessas de valores decorrentes da contraprestação do serviço são
consideradas l ucro, na acepção ampla do termo. 2. Inicialmente, a agravante
possui legitimidade ativa ad causam, pois, nos termos do parágrafo único,
inciso II, do art. 121 do CTN, é considerada responsável, pelo p agamento
do tributo, por força de lei. 3. A hipótese dos autos consiste em saber se
a agravante, empresa brasileira tomadora dos serviços de empresa holandesa,
ao remeter o pagamento pelos serviços técnicos contratados sem transferência
de tecnologia, deverá reter o imposto de renda na fonte ou se os valores
devem ser tributados no domicílio da c ontratada. 4. A regra geral, prevista
no art. 7º da Lei nº 9.779/99, dispõe que os valores pagos, remetidos ao
exterior, a título de remuneração pela prestação de serviços técnicos, estão
sujeitos à retenção do imposto de renda na fonte, i ndependentemente de haver
ou não transferência de tecnologia. 5. No entanto, o Decreto n. 555/1991, que
promulgou a Convenção destinada a evitar a dupla tributação entre o Brasil e
a Holanda, traz regras específicas que, p elo princípio da especialidade,
devem prevalecer sobre a lei interna. 6. Com efeito, já está mais que
pacificado o entendimento de que não existe hierarquia entre os tratados
internacionais e as leis ordinárias, devendo eventual conflito existente
entre as normas ser resolvido pelo critério da especialidade. 1 Portanto,
no caso, deve ser afastada a norma geral, prevalecendo a Convenção s obre
a lei interna, por conter normas especiais. 7. Assim, as controvérsias
foram surgindo em decorrência da interpretação dos Artigos da Convenção
(Decreto n. 355/91), que tratam sobre a natureza dos valores remetidos
ao exterior. Se entendidos como lucros (art. 7º), a princípio, não seriam
tributados no Brasil. Se considerados outros rendimentos (art. 22) haveria a
retenção do imposto na fonte. 8. Dispõe o Artigo 7º do Decreto n. 355/91:
"Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis
nesse Estado; a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado
Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se
a empresa exerce suas atividades na forma indicada, seus lucros podem ser
tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis
àquele estabelecimento p ermanente." 9. O e. STJ, no julgamento do REsp
nº 1.161.467, de 17/05/2012, já havia decidido que a expressão "lucros",
prevista na Convenção, deve ser entendida como lucro operacional, ou seja,
o resultado das atividades que constituam o objeto da pessoa jurídica, o que
engloba os valores pagos em decorrência da p restação de serviços. 10. É de
rejeitar-se, pois, seguindo-se a linha da jurisprudência da c. Corte Superior,
a tese sustentada pela União/Fazenda Nacional de que os valores em apreço não
devem ser c lassi f icados como sendo " lucro real " , e , consequentemente,
sua correta classificação deve referir-se à rubrica "outros r endimentos",
donde cuidar-se de rendimentos sujeito à tributação na fonte. 11. Aliás,
após o referido precedente do e. STJ, a douta Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional reconheceu a necessidade de revisão dos fundamentos do Ato Cosit
n. 1/2000, que dispunha no sentido de que as remessas decorrentes de contratos
de serviços técnicos sem transferência de tecnologia sujeitavam-se à tributação
do imposto de renda de acordo com o artigo 685, inciso II, alínea "a", do D
ecreto nº 3.000/1999, ou seja, na fonte. 12. Nessa linha, o Parecer PGFN/CAT
n. 2363/2013 reconheceu que os valores remetidos ao exterior, decorrentes
de contratos de prestação de serviços técnicos, que não tenham por objeto
a transferência de tecnologia, não devem mais ser submetidos ao imposto de
renda na fonte, devendo ser tributados no país da empresa contratada, salvo
se: 1) a empresa exercer atividade no Brasil por meio de estabelecimento
permanente; 2) se houver disposição autorizando a tributação no Brasil, a
exemplo dos tratados ou respectivos protocolos que caracterizem os v alores
pagos como royalties. 13. Quanto à alegação de que a empresa contratada
possui estabelecimento permanente no Brasil, pois "a empresa holandesa
prestadora de serviços (FUGRO MARINE SERVICES BV) faz parte do mesmo grupo
econômico da tomadora estabelecida no Brasil (FUGRO BRASIL)". Tal assertiva,
contudo, não tem amparo no conjunto probatório incorporado a estes autos;
entretanto, ainda que assim fosse, tal situação não caracteriza, por si só,
a existência de um estabelecimento permanente da empresa holandesa no Brasil,
considerando-se, sobretudo, as 2 cláusula insculpida no item 8 do art. 5º,
da Convenção Brasil-Holanda, verbis: " Art. 5º... 8. O fato e uma sociedade
residente num Estado Contratante controlar ou ser controlada por sociedade
residente no outro Estado Contratante, ou exercer suas atividades naquele
outro Estado (quer por meio de um estabelecimento permanente, ou por
outro modo), não será, por si só, bastante para fazer de uma d essas
sociedades estabelecimento permanente da outra." 14. De outra parte,
mediante o exame dos documentos adunados à peça recursal (fls. 120-121),
constata-se que o contrato entre a agravante e a Fugro Marine não tem
previsão de transferência de tecnologia, mas apenas a contratação de mão
de obra especializada no gerenciamento de embarcações (Artigo 1º), o que
configura p restação de serviços técnicos. 15. Além disso, há nos autos
informação do INPI (fl. 131) no sentido de que o contrato não é passível de
averbação, por não se enquadrar no art. 211 da Lei nº 9.279/96 (Art. 211. O
INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia,
contratos de franquia e similares para produzirem e feitos em relação a
terceiros). 16. Nessa linha de raciocínio, tenho que não merece acolhida
a opinião sustenta pela ora agravada no sentido de identificar os valores
pagos como royalties, para o propósito de exigir o desconto na fonte do
imposto de renda, na medida em que estes, por serem de índole intelectual
(Artigo 12, item 3 da Convenção), têm que s er registrados no INPI para
terem seu efeito validado perante terceiros. 17. Assim sendo, verifica-se
a presença da verossimilhança nas alegações trazidas pelo impetrante, ora
agravante. Contudo, em regra, uma decisão judicial, s omente produz seus
efeitos após seu trânsito em julgado. 18. Excepcionalmente, admite-se a
concessão de liminar ou antecipação da tutela de mérito, quando, além da
plausibilidade do direito substancial deduzido na exordial, a antecipação
se revelar imprescindível para evitar o perecimento do direito, que não
pode, sem risco de dano irreparável ou de difícil reparação, a guardar a
regular tramitação do devido processo legal. 19. Ao devedor, que se verá
compelido ao pagamento dos encargos de mora, cujos efeitos podem se tornar
extremamente excessivos caso a liminar posteriormente revista se protraia
de modo prolongado no tempo, e ao credor, ao retirar-lhe os meios legais
de cobrança de eventual débito, sem a exigência de q ualquer garantia
idônea em caso de posterior reforma da tutela precária. 20. Em conclusão,
verifica-se, na hipótese em tela, não ser possível afirmar, de plano,
que a exação tributária, ora em questionamento, seja de grandeza tal que
venha a configurar risco de dano irreparável ou difícil reparação à ora
agravante ou à prestadora holandesa (FULGRO MARINES SERVICES B.V. FULGRO
MARINES), requisito indispensável à atribuição de efeitos imediatos à tutela
jurisdicional que antecipa o provimento final pretendido (art. 7º, II, da
Lei 1 2.016/2009). 21. De mais a mais, este Tribunal Regional Federal da 2ª
Região tem posicionamento consolidado no sentido de que a reforma de decisão
judicial, por meio de agravo de instrumento, somente deverá ocorrer quando
o juiz der à lei interpretação teratológica, fora da razoabilidade jurídica,
ou quando o ato se 3 a presentar flagrantemente ilegal, ilegítimo ou abusivo,
o que não é o caso. 2 2. Agravo de instrumento desprovido.
Data do Julgamento
:
17/06/2016
Data da Publicação
:
23/06/2016
Classe/Assunto
:
AG - Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
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