TRF2 0003295-27.2010.4.02.5101 00032952720104025101
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUTUAÇÃO
ANTERIOR À LEI Nº 9.711/98. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO
INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. DEPÓSITO RECURSAL. DIFERENTE DE
PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O pedido
de repetição de indébito independe de prévia impugnação administrativa
pelo contribuinte, sendo o bastante para se pleitear a restituição ou
declaração do direito à compensação que ele tenha efetuado o pagamento
considerado indevido, afigurando-se, pois, dispensável tanto o processo
administrativo quanto o requerimento expresso de desconstituição da relação
jurídica tributária consubstanciada na NFLD em comento. 2. O Supremo Tribunal
Federal, no regime do artigo 543-B do antigo Código de Processo Civil/73
(art. 1.035 - CPC/2015), decidiu, relativamente à prescrição, pela não
aplicação retroativa da LC 118/2005, por violar a segurança jurídica, bem
como pela necessidade de observância da vacatio legis de 120 dias, prevista
no artigo 4º da referida norma, aplicando- se o prazo reduzido (5 anos) para
repetição ou compensação de indébitos aos processos ajuizados a partir de 09
de junho de 2005. (STF - RE nº 566.621/RS). O posicionamento da Suprema Corte
ensejou nova orientação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
na sistemática do art. 543-C do antigo CPC (artigo 1.036 - CPC/2015), a
qual decidiu que "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o
art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional
dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir
do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN" (REsp nº
1.269.570/MG). 3. Nas ações de repetição de indébito tributário propostas após
09/06/2005, aplica-se o prazo prescricional quinquenal. 4. Inocorrência de
prescrição, no que tange ao pedido de restituição/compensação de montante
de contribuição previdenciária, correspondente à NFLD nº 35.229.334-9,
pois, embora o pagamento integral a ela inerente (termo inicial que deve
ser considerado para a contagem do prazo prescricional - extinção do
crédito tributário), tenha sido efetuado em 25/09/2002, houve propositura
de protesto judicial em 21/09/2007, que, por força do artigo 74, II, do
CTN, interrompeu o prazo prescricional, recomeçando a correr mais dois
anos e 1 meio, a partir do ato interruptivo, encerrando-se em 21/03/2007,
enquanto que a presente ação foi ajuizada em 08/03/2010, antes, portanto,
de findar o prazo prescricional quinquenal. 5. Precedentes: STJ - AgRg no
REsp 1286556/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 21/08/2014, DJe 01/09/2014; STJ - AgRg no REsp 1533840/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, 2T, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015 e STJ -
REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 1ª SEÇÃO, julgado em
23/05/2012, DJe 04/06/2012. 6. Descabe se considerar o depósito efetuado na
esfera administrativa (30% do valor do débito cobrado pelo Fisco), recolhido
pela Autora, para efeito de início do prazo prescricional, posto que se tratou,
à época, de mero pressuposto de admissibilidade recursal, na vigência do § 1º
do artigo 126 da Lei nº 8.213/91, posteriormente reconhecido inconstitucional
(Súmula Vinculante 21/STF). 7. Esta Turma reconheceu, em caso semelhante,
que "a regularidade da cobrança do crédito tributário deve ser analisada na
sua integralidade, não estando restrita a 70% do montante liquidado". (TRF2 -
AC/REO 001167777.2008.4.02.5101 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA - REL. JFC GERALDINE
PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/11/2015) 8. O eg. Superior Tribunal de Justiça,
cuja posição é seguida pelas Turmas Especializadas em matéria tributária
desta Corte, tem diferenciado, na responsabilidade solidária, a questão
atinente à exigibilidade do crédito, daquela relativa à constituição,
reconhecendo que, se por um lado o pagamento pode ser exigido tanto do
prestador ou construtor, quanto do tomador ou dono da obra, por outro, para
que haja essa exigência, é necessário que o crédito tenha sido constituído
mediante prévia averiguação do recolhimento das contribuições previdenciárias
pelo contribuinte e a comprovação de sua inadimplência. 9. Precedentes: STJ -
AgRg no AREsp 294.150/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 20/02/2014, DJe 28/02/2014; STJ - AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012;
TRF2 - APEL/REEX - 001167777.2008.4.02.5101 - 3ª TURMA ESP. - RELATOR :
JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/12/2015;
TRF2 - APEL/REEX - 0018000- 35.2007.4.02.5101 - 4ª TURMA ESP. - RELATOR :
Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES - PUB. 13/04/2016. 10. Sob a ótica
do novo entendimento jurisprudencial da Corte Superior acerca do tema, que
deve ser adotado em face da disciplina judiciária, há que se reconhecer que
o lançamento da contribuição previdenciária, por arbitramento ou aferição
indireta, nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente a fato
gerador ocorrido em data anterior à vigência da Lei nº 9.711/98, só será
possível após o Fisco verificar a 2 contabilidade da empresa prestadora,
que, de certo modo, implica numa precedente fiscalização perante a esta, ou,
ao menos, a sua concomitância. 11. Deve ser reconhecido o direito da Autora
à repetição/compensação dos valores pagos referentes à NFLD nº 35.229.334-9,
atualizados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, conforme apurado em
liquidação de sentença, uma vez demonstrado, pela documentação acostada aos
autos, nela incluída a cópia do relatório fiscal que acompanha a referida
NFLD, que a constituição do crédito tributário, devido ao não recolhimento
de contribuições previdenciárias, relativas aos períodos de 07/95 a 10/95
(anteriores à vigência da Lei nº 9.711/98), deu-se diretamente em face do
tomador de serviço, na forma de aferição indireta, sem que se constatasse
a real impossibilidade de verificação dos dados necessários aos lançamentos
fiscais junto à empresa executora/cedente da mão-de-obra, o que, por si só,
impossibilita a elisão da responsabilidade solidária com respaldo no art. 31,
§ 3º, da Lei nº 8.212/91. 12. Diante da jurisprudência atual do STJ e desta
Corte, quanto à resolução do mérito da causa, rechaçando a tese da legalidade
da aferição indireta, torna-se despicienda qualquer discussão acerca da
comprovação ou não de que os valores lançados pela Autora já teriam sido
recolhidos pela empresa prestadora de serviço. 13. Por força do disposto
no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007, o artigo 74 da Lei
nº 9.430/96 (redação do art. 49 da Lei nº 10.637/2002), que possibilitava
a compensação de créditos, passíveis de restituição ou ressarcimento,
com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria
da Receita Federal, não se aplica às contribuições sociais previstas no
artigo 11 da Lei nº 8.212/91. 15. A compensação dos recolhimentos efetuados
indevidamente pela Autora, a título de contribuição previdenciária, poderá
ocorrer com os valores devidos a título de contribuição da mesma espécie, e
não de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal,
como reconhecido na sentença. 16. A compensação permitida deve, contudo,
respeitar o trânsito em julgado da presente ação, na forma do disposto no
art. 170-A do CTN, com redação dada pela LC118/05. 17. Descabe se falar na
aplicação de limite para a compensação, uma vez que a demanda foi proposta
quando já vigorava a Lei nº 11.941/2009, que revogou o art. 89, § 3º, da
Lei nº 8.212/91. 18. Em razão de os eventuais créditos a serem compensados
serem posteriores a novembro de 1996, eles serão acrescidos da taxa SELIC,
com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de
juros, desde cada recolhimento indevido, nos termos do artigo 39, § 4º,
da Lei nº 9.250/95. (STJ - EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007) 19. Reconhecido
o direito da Autora em optar entre a restituição dos valores, através de
precatório, ou por meio de compensação, uma vez que a sentença que declara o
direito à 3 compensação não apenas reconhece a existência de indébito como
obriga a Fazenda Pública a ressarci-lo, de maneira que, não realizando
o contribuinte a compensação, pode optar por pleitear a repetição via
precatório ou RPV. Precedentes: STJ - REsp 1232048/PR, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, 2T, julgado em 10/05/2011, DJe 16/05/2011 e REsp 1114404/MG,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 1ª SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe
01/03/2010. 20. Considerando-se que a sentença, antes mesmo de concluir a
fase de produção de provas, em especial, a pericial contábil a qual a Autora
havia requerido, julgou antecipadamente a lide, a verba honorária devida
pela Ré deve ser fixada no valor de R$3.000,00 (três mil reais), que atende
aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e ao estabelecido no
artigo 20 do CPC/73. 21. Em que pese a analise da questão sob a vigência
do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015),
o novo Estatuto Processual não se aplica ao caso, uma vez que, tanto a data
da prolação da sentença, quanto a da interposição do recurso, são anteriores
ao novo regramento, correspondendo ao conceito de atos processuais praticados
previstos no art. 14 do novo CPC, verbis:"A norma processual não retroagirá
e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos
processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência
da norma revogada". 22. Apelação cível provida. Sentença reformada. Afastada
a prescrição do fundo de direito. Procedência do pedido. Condenação da Ré
a restituir à Autora, mediante compensação com valores devidos a título de
contribuição da mesma espécie, ou repetição de indébito, conforme ela optar,
os valores pagos referentes à NFLD nº 35.229.334-9, atualizados pelo Manual
de Cálculos da Justiça Federal, como se apurar na fase de liquidação da
sentença. Condenação da Ré em honorários advocatícios, no valor de R$3.000,00
(três mil reais), nos termos do artigo 20 do CPC/73, e em observância aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ementa
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUTUAÇÃO
ANTERIOR À LEI Nº 9.711/98. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO
INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. DEPÓSITO RECURSAL. DIFERENTE DE
PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O pedido
de repetição de indébito independe de prévia impugnação administrativa
pelo contribuinte, sendo o bastante para se pleitear a restituição ou
declaração do direito à compensação que ele tenha efetuado o pagamento
considerado indevido, afigurando-se, pois, dispensável tanto o processo
administrativo quanto o requerimento expresso de desconstituição da relação
jurídica tributária consubstanciada na NFLD em comento. 2. O Supremo Tribunal
Federal, no regime do artigo 543-B do antigo Código de Processo Civil/73
(art. 1.035 - CPC/2015), decidiu, relativamente à prescrição, pela não
aplicação retroativa da LC 118/2005, por violar a segurança jurídica, bem
como pela necessidade de observância da vacatio legis de 120 dias, prevista
no artigo 4º da referida norma, aplicando- se o prazo reduzido (5 anos) para
repetição ou compensação de indébitos aos processos ajuizados a partir de 09
de junho de 2005. (STF - RE nº 566.621/RS). O posicionamento da Suprema Corte
ensejou nova orientação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça,
na sistemática do art. 543-C do antigo CPC (artigo 1.036 - CPC/2015), a
qual decidiu que "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o
art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional
dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir
do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN" (REsp nº
1.269.570/MG). 3. Nas ações de repetição de indébito tributário propostas após
09/06/2005, aplica-se o prazo prescricional quinquenal. 4. Inocorrência de
prescrição, no que tange ao pedido de restituição/compensação de montante
de contribuição previdenciária, correspondente à NFLD nº 35.229.334-9,
pois, embora o pagamento integral a ela inerente (termo inicial que deve
ser considerado para a contagem do prazo prescricional - extinção do
crédito tributário), tenha sido efetuado em 25/09/2002, houve propositura
de protesto judicial em 21/09/2007, que, por força do artigo 74, II, do
CTN, interrompeu o prazo prescricional, recomeçando a correr mais dois
anos e 1 meio, a partir do ato interruptivo, encerrando-se em 21/03/2007,
enquanto que a presente ação foi ajuizada em 08/03/2010, antes, portanto,
de findar o prazo prescricional quinquenal. 5. Precedentes: STJ - AgRg no
REsp 1286556/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 21/08/2014, DJe 01/09/2014; STJ - AgRg no REsp 1533840/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, 2T, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015 e STJ -
REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 1ª SEÇÃO, julgado em
23/05/2012, DJe 04/06/2012. 6. Descabe se considerar o depósito efetuado na
esfera administrativa (30% do valor do débito cobrado pelo Fisco), recolhido
pela Autora, para efeito de início do prazo prescricional, posto que se tratou,
à época, de mero pressuposto de admissibilidade recursal, na vigência do § 1º
do artigo 126 da Lei nº 8.213/91, posteriormente reconhecido inconstitucional
(Súmula Vinculante 21/STF). 7. Esta Turma reconheceu, em caso semelhante,
que "a regularidade da cobrança do crédito tributário deve ser analisada na
sua integralidade, não estando restrita a 70% do montante liquidado". (TRF2 -
AC/REO 001167777.2008.4.02.5101 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA - REL. JFC GERALDINE
PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/11/2015) 8. O eg. Superior Tribunal de Justiça,
cuja posição é seguida pelas Turmas Especializadas em matéria tributária
desta Corte, tem diferenciado, na responsabilidade solidária, a questão
atinente à exigibilidade do crédito, daquela relativa à constituição,
reconhecendo que, se por um lado o pagamento pode ser exigido tanto do
prestador ou construtor, quanto do tomador ou dono da obra, por outro, para
que haja essa exigência, é necessário que o crédito tenha sido constituído
mediante prévia averiguação do recolhimento das contribuições previdenciárias
pelo contribuinte e a comprovação de sua inadimplência. 9. Precedentes: STJ -
AgRg no AREsp 294.150/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 20/02/2014, DJe 28/02/2014; STJ - AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012;
TRF2 - APEL/REEX - 001167777.2008.4.02.5101 - 3ª TURMA ESP. - RELATOR :
JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/12/2015;
TRF2 - APEL/REEX - 0018000- 35.2007.4.02.5101 - 4ª TURMA ESP. - RELATOR :
Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES - PUB. 13/04/2016. 10. Sob a ótica
do novo entendimento jurisprudencial da Corte Superior acerca do tema, que
deve ser adotado em face da disciplina judiciária, há que se reconhecer que
o lançamento da contribuição previdenciária, por arbitramento ou aferição
indireta, nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente a fato
gerador ocorrido em data anterior à vigência da Lei nº 9.711/98, só será
possível após o Fisco verificar a 2 contabilidade da empresa prestadora,
que, de certo modo, implica numa precedente fiscalização perante a esta, ou,
ao menos, a sua concomitância. 11. Deve ser reconhecido o direito da Autora
à repetição/compensação dos valores pagos referentes à NFLD nº 35.229.334-9,
atualizados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, conforme apurado em
liquidação de sentença, uma vez demonstrado, pela documentação acostada aos
autos, nela incluída a cópia do relatório fiscal que acompanha a referida
NFLD, que a constituição do crédito tributário, devido ao não recolhimento
de contribuições previdenciárias, relativas aos períodos de 07/95 a 10/95
(anteriores à vigência da Lei nº 9.711/98), deu-se diretamente em face do
tomador de serviço, na forma de aferição indireta, sem que se constatasse
a real impossibilidade de verificação dos dados necessários aos lançamentos
fiscais junto à empresa executora/cedente da mão-de-obra, o que, por si só,
impossibilita a elisão da responsabilidade solidária com respaldo no art. 31,
§ 3º, da Lei nº 8.212/91. 12. Diante da jurisprudência atual do STJ e desta
Corte, quanto à resolução do mérito da causa, rechaçando a tese da legalidade
da aferição indireta, torna-se despicienda qualquer discussão acerca da
comprovação ou não de que os valores lançados pela Autora já teriam sido
recolhidos pela empresa prestadora de serviço. 13. Por força do disposto
no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007, o artigo 74 da Lei
nº 9.430/96 (redação do art. 49 da Lei nº 10.637/2002), que possibilitava
a compensação de créditos, passíveis de restituição ou ressarcimento,
com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria
da Receita Federal, não se aplica às contribuições sociais previstas no
artigo 11 da Lei nº 8.212/91. 15. A compensação dos recolhimentos efetuados
indevidamente pela Autora, a título de contribuição previdenciária, poderá
ocorrer com os valores devidos a título de contribuição da mesma espécie, e
não de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal,
como reconhecido na sentença. 16. A compensação permitida deve, contudo,
respeitar o trânsito em julgado da presente ação, na forma do disposto no
art. 170-A do CTN, com redação dada pela LC118/05. 17. Descabe se falar na
aplicação de limite para a compensação, uma vez que a demanda foi proposta
quando já vigorava a Lei nº 11.941/2009, que revogou o art. 89, § 3º, da
Lei nº 8.212/91. 18. Em razão de os eventuais créditos a serem compensados
serem posteriores a novembro de 1996, eles serão acrescidos da taxa SELIC,
com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de
juros, desde cada recolhimento indevido, nos termos do artigo 39, § 4º,
da Lei nº 9.250/95. (STJ - EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007) 19. Reconhecido
o direito da Autora em optar entre a restituição dos valores, através de
precatório, ou por meio de compensação, uma vez que a sentença que declara o
direito à 3 compensação não apenas reconhece a existência de indébito como
obriga a Fazenda Pública a ressarci-lo, de maneira que, não realizando
o contribuinte a compensação, pode optar por pleitear a repetição via
precatório ou RPV. Precedentes: STJ - REsp 1232048/PR, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, 2T, julgado em 10/05/2011, DJe 16/05/2011 e REsp 1114404/MG,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 1ª SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe
01/03/2010. 20. Considerando-se que a sentença, antes mesmo de concluir a
fase de produção de provas, em especial, a pericial contábil a qual a Autora
havia requerido, julgou antecipadamente a lide, a verba honorária devida
pela Ré deve ser fixada no valor de R$3.000,00 (três mil reais), que atende
aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e ao estabelecido no
artigo 20 do CPC/73. 21. Em que pese a analise da questão sob a vigência
do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015),
o novo Estatuto Processual não se aplica ao caso, uma vez que, tanto a data
da prolação da sentença, quanto a da interposição do recurso, são anteriores
ao novo regramento, correspondendo ao conceito de atos processuais praticados
previstos no art. 14 do novo CPC, verbis:"A norma processual não retroagirá
e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos
processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência
da norma revogada". 22. Apelação cível provida. Sentença reformada. Afastada
a prescrição do fundo de direito. Procedência do pedido. Condenação da Ré
a restituir à Autora, mediante compensação com valores devidos a título de
contribuição da mesma espécie, ou repetição de indébito, conforme ela optar,
os valores pagos referentes à NFLD nº 35.229.334-9, atualizados pelo Manual
de Cálculos da Justiça Federal, como se apurar na fase de liquidação da
sentença. Condenação da Ré em honorários advocatícios, no valor de R$3.000,00
(três mil reais), nos termos do artigo 20 do CPC/73, e em observância aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Data do Julgamento
:
18/10/2016
Data da Publicação
:
21/10/2016
Classe/Assunto
:
AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
3ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
MARCUS ABRAHAM
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
MARCUS ABRAHAM
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