TRF2 0003297-94.2010.4.02.5101 00032979420104025101
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUTUAÇÃO
ANTERIOR À LEI Nº 9.711/98. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO
INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. DEPÓSITO RECURSAL. DIFERENTE DE
PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. Não se conhece do agravo retido,
eis que não reiterado nas contrarrazões ofertadas pela parte apelada. 2. O
pedido de repetição de indébito independe de prévia impugnação administrativa
pelo contribuinte, sendo o bastante para se pleitear a restituição ou
declaração do direito à compensação que ele tenha efetuado o pagamento
considerado indevido, afigurando-se, pois, dispensável tanto o processo
administrativo quanto o requerimento expresso de desconstituição da relação
jurídica tributária consubstanciada na NFLD em comento, por estar implícito,
a toda evidência, no pedido de restituição do indébito. 3. O e. Superior
Tribunal de Justiça, em diversos julgados, inclusive sob o rito do artigo
543-C do CPC (REsp 1355947 e 973733), é firme no sentido de que, em se
tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo a quo do
prazo decadencial para constituição do crédito conta-se do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado,
nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando,
a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo,
fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia de
débito. 4. Precedentes: STJ - REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux,
julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; STJ - AgRg nos EREsp 216.758/SP,
Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006;
STJ - EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ
28.02.2005). 5. Uma vez constatado que os fatos geradores das contribuições
previdenciárias impugnadas pela Autora ocorreram entre abril e julho de
1992, iniciando-se o prazo decadencial em janeiro de 1993, operou-se a
decadência para o Fisco constituir o crédito 1 tributário a ela inerente,
tendo em vista que o lançamento se deu após janeiro de 1998, no caso, em
20/04/2001. 6. O Supremo Tribunal Federal, no regime do artigo 543-B do antigo
Código de Processo Civil/73 (art. 1.035 - CPC/2015), decidiu, relativamente
à prescrição, pela não aplicação retroativa da LC 118/2005, por violar a
segurança jurídica, bem como pela necessidade de observância da vacacio legis
de 120 dias, prevista no artigo 4º da referida norma, aplicando-se o prazo
reduzido (5 anos) para repetição ou compensação de indébitos aos processos
ajuizados a partir de 09 de junho de 2005. (STF - RE nº 566.621/RS). O
posicionamento da Suprema Corte ensejou nova orientação da Primeira Seção
do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do art. 543-C do antigo CPC
(artigo 1.036 - CPC/2015), a qual decidiu que "para as ações ajuizadas a
partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005,
contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por
homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o
art. 150, § 1º, do CTN" (REsp nº 1.269.570/MG). 7. Nas ações de repetição de
indébito tributário propostas após 09/06/2005, aplica-se o prazo prescricional
quinquenal e não o decenal. 8. Inocorrência da prescrição, relativa ao pedido
autoral de restituição de indébito relativo à NFLD apontada na inicial, pois,
embora o pagamento integral a ela inerente (extinção do crédito tributário)
- termo inicial do prazo prescricional - tenha sido efetuado em 25/09/2002,
houve propositura de protesto judicial em 21/09/2007, interrompendo o prazo
prescricional até 21/03/2007 (recontagem do prazo pela metade - dois anos e
meio), enquanto que a presente ação foi ajuizada em 08/03/2010, antes, pois,
de findar o prazo prescricional quinquenal. 9. Precedentes: STJ - AgRg no
REsp 1286556/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 21/08/2014, DJe 01/09/2014; STJ - AgRg no REsp 1533840/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015 e
STJ - REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012. 10. Descabe se considerar o depósito
efetuado na esfera administrativa (30% do valor do débito cobrado pelo Fisco),
para efeito de início do prazo prescricional, posto que se tratou, à época,
de mero pressuposto de admissibilidade recursal, na vigência do § 1º do
artigo 126 da Lei nº 8.213/91, posteriormente reconhecido inconstitucional
(Súmula Vinculante 21/STF). 11. Esta Turma reconheceu, em caso semelhante,
que "a regularidade da cobrança do crédito tributário deve ser analisada na
sua integralidade, não estando restrita a 70% do montante liquidado". (TRF2 -
AC/REO 001167777.2008.4.02.5101 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA - REL. JFC GERALDINE
PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 2 18/11/2015) 12. O eg. Superior Tribunal
de Justiça, cuja posição é seguida pelas Turmas Especializadas em matéria
tributária desta Corte, tem diferenciado, na responsabilidade solidária, a
questão atinente à exigibilidade do crédito, daquela relativa à constituição,
reconhecendo que, se por um lado o pagamento pode ser exigido tanto do
prestador ou construtor, quanto do tomador ou dono da obra, por outro, para
que haja essa exigência, é necessário que o crédito tenha sido constituído
mediante prévia averiguação do recolhimento das contribuições previdenciárias
pelo contribuinte e a comprovação de sua inadimplência. 13. Precedentes: STJ
- AgRg no AREsp 294.150/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 20/02/2014, DJe 28/02/2014; STJ - AgRg no REsp 1348395/RJ,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe
04/12/2012; TRF2 - APEL/REEX - 001167777.2008.4.02.5101 - TERCEIRA TURMA
ESPECIALIZADA - RELATOR : JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GERALDINE PINTO VITAL DE
CASTRO - PUB. 18/12/2015; TRF2 - APEL/REEX - 0018000-35.2007.4.02.5101
- QUARTA TURMA ESPECIALIZADA - RELATOR : Desembargador Federal LUIZ
ANTONIO SOARES - PUB. 13/04/2016. 14. Sob a ótica do novo entendimento
jurisprudencial da Corte Superior acerca do tema, que deve ser adotado
em face da disciplina judiciária, há que se reconhecer que o lançamento
da contribuição previdenciária, por arbitramento ou aferição indireta,
nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente a fato gerador
ocorrido em data anterior à vigência da Lei nº 9.711/98, só será possível
após o Fisco verificar a contabilidade da empresa prestadora, que, de
certo modo, implica numa precedente fiscalização perante a esta, ou, ao
menos, a sua concomitância. 15. Deve ser reconhecido o direito da Autora à
repetição/compensação dos valores pagos referentes à NFLD nº. 35.297.641-1,
atualizados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, conforme apurado em
liquidação de sentença, uma vez demonstrado, pela documentação acostada aos
autos, nela incluída a cópia do relatório fiscal que acompanha a referida
NFLD, que a constituição do crédito tributário, devido ao não recolhimento de
contribuições previdenciárias, relativas aos períodos de 04/1992, 06/1992 e
07/1992 (anteriores à vigência da Lei nº 9.711/98), deu-se diretamente em face
do tomador de serviço, na forma de aferição indireta, sem que se constatasse
a real impossibilidade de verificação dos dados necessários aos lançamentos
fiscais junto à empresa executora/cedente da mão-de-obra, o que, por si só,
impossibilita a elisão da responsabilidade solidária com respaldo no art. 31,
§ 3º, da Lei nº 8.212/91. 16. Diante da jurisprudência atual do STJ e desta
Corte, quanto à resolução do mérito da causa, rechaçando a tese da legalidade
da aferição indireta, torna-se despicienda qualquer discussão acerca da
comprovação ou não de que os valores lançados pela Autora já teriam sido
recolhidos pela empresa prestadora de serviço. 3 17. Por força do disposto
no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007, o artigo 74 da Lei
nº 9.430/96 (redação do art. 49 da Lei nº 10.637/2002), que possibilitava
a compensação de créditos, passíveis de restituição ou ressarcimento, com
quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal, não se aplica às contribuições sociais previstas no artigo 11 da
Lei nº 8.212/91. 18. A compensação dos recolhimentos efetuados indevidamente
pela Autora, a título de contribuição previdenciária, poderá ocorrer com os
valores devidos a título de contribuição da mesma espécie, e não de quaisquer
tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, como reconhecido
na sentença. 19. Tratando-se de ação ajuizada em 08/03/2010, ou seja,
quando já vigorava a Lei nº 11.941/2009, não há que se falar na aplicação
do limite de 30% para a compensação. 20. Reconhecido o direito da Autora em
optar entre a restituição dos valores, através de precatório, ou por meio
de compensação, uma vez que a sentença que declara o direito à compensação
não apenas reconhece a existência de indébito como obriga a Fazenda Pública
a ressarci-lo, de maneira que, não realizando o contribuinte a compensação,
pode optar por pleitear a repetição via precatório ou RPV. Precedentes: STJ -
REsp 1232048/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 10/05/2011, DJe 16/05/2011 e REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010. 21. Agravo
retido não conhecido. Apelação cível desprovida.
Ementa
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUTUAÇÃO
ANTERIOR À LEI Nº 9.711/98. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO
INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. DEPÓSITO RECURSAL. DIFERENTE DE
PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. Não se conhece do agravo retido,
eis que não reiterado nas contrarrazões ofertadas pela parte apelada. 2. O
pedido de repetição de indébito independe de prévia impugnação administrativa
pelo contribuinte, sendo o bastante para se pleitear a restituição ou
declaração do direito à compensação que ele tenha efetuado o pagamento
considerado indevido, afigurando-se, pois, dispensável tanto o processo
administrativo quanto o requerimento expresso de desconstituição da relação
jurídica tributária consubstanciada na NFLD em comento, por estar implícito,
a toda evidência, no pedido de restituição do indébito. 3. O e. Superior
Tribunal de Justiça, em diversos julgados, inclusive sob o rito do artigo
543-C do CPC (REsp 1355947 e 973733), é firme no sentido de que, em se
tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo a quo do
prazo decadencial para constituição do crédito conta-se do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado,
nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando,
a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo,
fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia de
débito. 4. Precedentes: STJ - REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux,
julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; STJ - AgRg nos EREsp 216.758/SP,
Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006;
STJ - EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ
28.02.2005). 5. Uma vez constatado que os fatos geradores das contribuições
previdenciárias impugnadas pela Autora ocorreram entre abril e julho de
1992, iniciando-se o prazo decadencial em janeiro de 1993, operou-se a
decadência para o Fisco constituir o crédito 1 tributário a ela inerente,
tendo em vista que o lançamento se deu após janeiro de 1998, no caso, em
20/04/2001. 6. O Supremo Tribunal Federal, no regime do artigo 543-B do antigo
Código de Processo Civil/73 (art. 1.035 - CPC/2015), decidiu, relativamente
à prescrição, pela não aplicação retroativa da LC 118/2005, por violar a
segurança jurídica, bem como pela necessidade de observância da vacacio legis
de 120 dias, prevista no artigo 4º da referida norma, aplicando-se o prazo
reduzido (5 anos) para repetição ou compensação de indébitos aos processos
ajuizados a partir de 09 de junho de 2005. (STF - RE nº 566.621/RS). O
posicionamento da Suprema Corte ensejou nova orientação da Primeira Seção
do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do art. 543-C do antigo CPC
(artigo 1.036 - CPC/2015), a qual decidiu que "para as ações ajuizadas a
partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005,
contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por
homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o
art. 150, § 1º, do CTN" (REsp nº 1.269.570/MG). 7. Nas ações de repetição de
indébito tributário propostas após 09/06/2005, aplica-se o prazo prescricional
quinquenal e não o decenal. 8. Inocorrência da prescrição, relativa ao pedido
autoral de restituição de indébito relativo à NFLD apontada na inicial, pois,
embora o pagamento integral a ela inerente (extinção do crédito tributário)
- termo inicial do prazo prescricional - tenha sido efetuado em 25/09/2002,
houve propositura de protesto judicial em 21/09/2007, interrompendo o prazo
prescricional até 21/03/2007 (recontagem do prazo pela metade - dois anos e
meio), enquanto que a presente ação foi ajuizada em 08/03/2010, antes, pois,
de findar o prazo prescricional quinquenal. 9. Precedentes: STJ - AgRg no
REsp 1286556/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 21/08/2014, DJe 01/09/2014; STJ - AgRg no REsp 1533840/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015 e
STJ - REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012. 10. Descabe se considerar o depósito
efetuado na esfera administrativa (30% do valor do débito cobrado pelo Fisco),
para efeito de início do prazo prescricional, posto que se tratou, à época,
de mero pressuposto de admissibilidade recursal, na vigência do § 1º do
artigo 126 da Lei nº 8.213/91, posteriormente reconhecido inconstitucional
(Súmula Vinculante 21/STF). 11. Esta Turma reconheceu, em caso semelhante,
que "a regularidade da cobrança do crédito tributário deve ser analisada na
sua integralidade, não estando restrita a 70% do montante liquidado". (TRF2 -
AC/REO 001167777.2008.4.02.5101 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA - REL. JFC GERALDINE
PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 2 18/11/2015) 12. O eg. Superior Tribunal
de Justiça, cuja posição é seguida pelas Turmas Especializadas em matéria
tributária desta Corte, tem diferenciado, na responsabilidade solidária, a
questão atinente à exigibilidade do crédito, daquela relativa à constituição,
reconhecendo que, se por um lado o pagamento pode ser exigido tanto do
prestador ou construtor, quanto do tomador ou dono da obra, por outro, para
que haja essa exigência, é necessário que o crédito tenha sido constituído
mediante prévia averiguação do recolhimento das contribuições previdenciárias
pelo contribuinte e a comprovação de sua inadimplência. 13. Precedentes: STJ
- AgRg no AREsp 294.150/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 20/02/2014, DJe 28/02/2014; STJ - AgRg no REsp 1348395/RJ,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe
04/12/2012; TRF2 - APEL/REEX - 001167777.2008.4.02.5101 - TERCEIRA TURMA
ESPECIALIZADA - RELATOR : JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GERALDINE PINTO VITAL DE
CASTRO - PUB. 18/12/2015; TRF2 - APEL/REEX - 0018000-35.2007.4.02.5101
- QUARTA TURMA ESPECIALIZADA - RELATOR : Desembargador Federal LUIZ
ANTONIO SOARES - PUB. 13/04/2016. 14. Sob a ótica do novo entendimento
jurisprudencial da Corte Superior acerca do tema, que deve ser adotado
em face da disciplina judiciária, há que se reconhecer que o lançamento
da contribuição previdenciária, por arbitramento ou aferição indireta,
nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente a fato gerador
ocorrido em data anterior à vigência da Lei nº 9.711/98, só será possível
após o Fisco verificar a contabilidade da empresa prestadora, que, de
certo modo, implica numa precedente fiscalização perante a esta, ou, ao
menos, a sua concomitância. 15. Deve ser reconhecido o direito da Autora à
repetição/compensação dos valores pagos referentes à NFLD nº. 35.297.641-1,
atualizados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, conforme apurado em
liquidação de sentença, uma vez demonstrado, pela documentação acostada aos
autos, nela incluída a cópia do relatório fiscal que acompanha a referida
NFLD, que a constituição do crédito tributário, devido ao não recolhimento de
contribuições previdenciárias, relativas aos períodos de 04/1992, 06/1992 e
07/1992 (anteriores à vigência da Lei nº 9.711/98), deu-se diretamente em face
do tomador de serviço, na forma de aferição indireta, sem que se constatasse
a real impossibilidade de verificação dos dados necessários aos lançamentos
fiscais junto à empresa executora/cedente da mão-de-obra, o que, por si só,
impossibilita a elisão da responsabilidade solidária com respaldo no art. 31,
§ 3º, da Lei nº 8.212/91. 16. Diante da jurisprudência atual do STJ e desta
Corte, quanto à resolução do mérito da causa, rechaçando a tese da legalidade
da aferição indireta, torna-se despicienda qualquer discussão acerca da
comprovação ou não de que os valores lançados pela Autora já teriam sido
recolhidos pela empresa prestadora de serviço. 3 17. Por força do disposto
no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007, o artigo 74 da Lei
nº 9.430/96 (redação do art. 49 da Lei nº 10.637/2002), que possibilitava
a compensação de créditos, passíveis de restituição ou ressarcimento, com
quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal, não se aplica às contribuições sociais previstas no artigo 11 da
Lei nº 8.212/91. 18. A compensação dos recolhimentos efetuados indevidamente
pela Autora, a título de contribuição previdenciária, poderá ocorrer com os
valores devidos a título de contribuição da mesma espécie, e não de quaisquer
tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, como reconhecido
na sentença. 19. Tratando-se de ação ajuizada em 08/03/2010, ou seja,
quando já vigorava a Lei nº 11.941/2009, não há que se falar na aplicação
do limite de 30% para a compensação. 20. Reconhecido o direito da Autora em
optar entre a restituição dos valores, através de precatório, ou por meio
de compensação, uma vez que a sentença que declara o direito à compensação
não apenas reconhece a existência de indébito como obriga a Fazenda Pública
a ressarci-lo, de maneira que, não realizando o contribuinte a compensação,
pode optar por pleitear a repetição via precatório ou RPV. Precedentes: STJ -
REsp 1232048/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 10/05/2011, DJe 16/05/2011 e REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010. 21. Agravo
retido não conhecido. Apelação cível desprovida.
Data do Julgamento
:
29/07/2016
Data da Publicação
:
24/08/2016
Classe/Assunto
:
AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
3ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
MARCUS ABRAHAM
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
MARCUS ABRAHAM
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