TRF2 0003300-49.2010.4.02.5101 00033004920104025101
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUTUAÇÃO
ANTERIOR À LEI Nº 9.711/98. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO
INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. DEPÓSITO RECURSAL. DIFERENTE DE
PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. O pedido de repetição de
indébito independe de prévia impugnação administrativa pelo contribuinte,
sendo o bastante para se pleitear a restituição ou declaração do direito
à compensação que ele tenha efetuado o pagamento considerado indevido,
afigurando-se, pois, dispensável tanto o processo administrativo quanto
o requerimento expresso de desconstituição da relação jurídica tributária
consubstanciada na NFLD em comento, por estar implícito, a toda evidência,
no pedido de restituição do indébito. 2. O Supremo Tribunal Federal, no
regime do artigo 543-B do antigo Código de Processo Civil/73 (art. 1.035 -
CPC/2015), decidiu, relativamente à prescrição, pela não aplicação retroativa
da LC 118/2005, por violar a segurança jurídica, bem como pela necessidade de
observância da vacacio legis de 120 dias, prevista no artigo 4º da referida
norma, aplicando-se o prazo reduzido (5 anos) para repetição ou compensação
de indébitos aos processos ajuizados a partir de 09 de junho de 2005. (STF -
RE nº 566.621/RS). O posicionamento da Suprema Corte ensejou nova orientação da
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do art. 543-C
do antigo CPC (artigo 1.036 - CPC/2015), a qual decidiu que "para as ações
ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º da Lei Complementar
n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado
de que trata o art. 150, § 1º, do CTN" (REsp nº 1.269.570/MG). 3. Nas ações
de repetição de indébito tributário propostas após 09/06/2005, aplica-se o
prazo prescricional quinquenal e não o decenal. 4. Inocorrência da prescrição,
relativa ao pedido autoral de restituição de indébito relativo à NFLD apontada
na inicial, pois, embora o pagamento integral a ela inerente (extinção do
crédito tributário), tenha sido efetuado em 21/11/2002, e a presente ação
ajuizada em 08/03/2010, houve propositura de protesto judicial em 19/11/2007,
que interrompeu o prazo 1 prescricional até 19/05/2010 (recontagem do prazo
pela metade - dois anos e meio). Precedentes: STJ - AgRg no REsp 1286556/RS,
Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014,
DJe 01/09/2014; STJ - AgRg no REsp 1533840/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015 e STJ - REsp
1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 23/05/2012, DJe 04/06/2012. 5. Descabe se considerar o depósito efetuado
na esfera administrativa (30% do valor do débito cobrado pelo Fisco), para
efeito de início do prazo prescricional, posto que se tratou, à época,
de mero pressuposto de admissibilidade recursal, na vigência do § 1º do
artigo 126 da Lei nº 8.213/91, posteriormente reconhecido inconstitucional
(Súmula Vinculante 21/STF). 6. Esta Turma reconheceu, em caso semelhante,
que "a regularidade da cobrança do crédito tributário deve ser analisada na
sua integralidade, não estando restrita a 70% do montante liquidado". (TRF2 -
AC/REO 001167777.2008.4.02.5101 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA - REL. JFC GERALDINE
PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/11/2015) 7. O eg. Superior Tribunal de Justiça,
cuja posição é seguida pelas Turmas Especializadas em matéria tributária
desta Corte, tem diferenciado, na responsabilidade solidária, a questão
atinente à exigibilidade do crédito, daquela relativa à constituição,
reconhecendo que, se por um lado o pagamento pode ser exigido tanto do
prestador ou construtor, quanto do tomador ou dono da obra, por outro, para
que haja essa exigência, é necessário que o crédito tenha sido constituído
mediante prévia averiguação do recolhimento das contribuições previdenciárias
pelo contribuinte e a comprovação de sua inadimplência. 8. Precedentes: STJ -
AgRg no AREsp 294.150/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 20/02/2014, DJe 28/02/2014; STJ - AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012; TRF2 -
APEL/REEX - 001167777.2008.4.02.5101 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA - RELATOR
: JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/12/2015;
TRF2 - APEL/REEX - 0018000-35.2007.4.02.5101 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA -
RELATOR : Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES - PUB. 13/04/2016. 9. Sob
a ótica do novo entendimento jurisprudencial da Corte Superior acerca do tema,
que deve ser adotado em face da disciplina judiciária, há que se reconhecer
que o lançamento da contribuição previdenciária, por arbitramento ou aferição
indireta, nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente a fato
gerador ocorrido em data anterior à vigência da Lei nº 9.711/98, só será
possível após o Fisco verificar a contabilidade da empresa prestadora, que,
de certo modo, implica numa precedente fiscalização perante a esta, ou, ao
2 menos, a sua concomitância. 10. Deve ser reconhecido o direito da Autora à
repetição/compensação dos valores pagos referentes à NFLD nº. 35.371.967-6,
atualizados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, conforme apurado em
liquidação de sentença, uma vez demonstrado, pela documentação acostada aos
autos, nela incluída a cópia do relatório fiscal que acompanha a referida
NFLD, que a constituição do crédito tributário, devido ao não recolhimento
de contribuições previdenciárias, relativas ao período de 03/1996 a 01/1997
(anterior à vigência da Lei nº 9.711/98), deu-se diretamente em face do
tomador de serviço, na forma de aferição indireta, sem que se constatasse
a real impossibilidade de verificação dos dados necessários aos lançamentos
fiscais junto à empresa executora/cedente da mão-de-obra, o que, por si só,
impossibilita a elisão da responsabilidade solidária com respaldo no art. 31,
§ 3º, da Lei nº 8.212/91. 11. Diante da jurisprudência atual do STJ e desta
Corte, quanto à resolução do mérito da causa, rechaçando a tese da legalidade
da aferição indireta, torna-se despicienda qualquer discussão acerca da
comprovação ou não pela Autora de que os valores lançados já teriam sido
recolhidos pela empresa prestadora de serviço, tornando-se, assim, também,
prejudicado o julgamento do agravo retido. 12. Por força do disposto no
parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007, o artigo 74 da Lei
nº 9.430/96 (redação do art. 49 da Lei nº 10.637/2002), que possibilitava
a compensação de créditos, passíveis de restituição ou ressarcimento, com
quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal, não se aplica às contribuições sociais previstas no artigo 11 da
Lei nº 8.212/91. 13. A compensação dos recolhimentos efetuados indevidamente
pela Autora, a título de contribuição previdenciária, poderá ocorrer com os
valores devidos a título de contribuição da mesma espécie, e não de quaisquer
tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, como reconhecido
na sentença. 14. Reconhecido o direito da Autora em optar entre a restituição
dos valores, através de precatório, ou por meio de compensação, uma vez que a
sentença que declara o direito à compensação não apenas reconhece a existência
de indébito como obriga a Fazenda Pública a ressarci-lo, de maneira que, não
realizando o contribuinte a compensação, pode optar por pleitear a repetição
via precatório ou RPV. Precedentes: STJ - REsp 1232048/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 16/05/2011
e REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010. 15. Em que pese a questão, neste
momento, relativamente à verba honorária, ser decidida na vigência do novo
Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), o novo
Estatuto Processual não se aplica ao caso, tendo em vista que, tanto a data
da prolação da sentença, quanto a da interposição do recurso autoral, são
anteriores ao novo 3 regramento, correspondendo ao conceito de atos processuais
praticados previstos no art. 14 do novo CPC, verbis:"A norma processual não
retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados
os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a
vigência da norma revogada". 16. Agravo retido prejudicado. Apelação cível
da Autora parcialmente provida. Sentença reformada. Procedência, em parte,
do pedido inicial, com apoio no artigo 269, inciso I, do CPC/73 (art. 487, I,
do CPC/2015). Condenação da Ré na obrigação de restituir à Autora, mediante
compensação com valores devidos a título de contribuição da mesma espécie,
ou repetição de indébito, conforme ela optar, os valores pagos referentes à
NFLD nº. 35.371.967-6, atualizados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal,
conforme se apurar na fase de liquidação da sentença. Condenação, ainda,
da Ré em honorários advocatícios, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais),
nos termos do artigo 20 c/c o P. único do artigo 21, ambos do CPC/73, e em
observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ementa
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUTUAÇÃO
ANTERIOR À LEI Nº 9.711/98. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO
INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. DEPÓSITO RECURSAL. DIFERENTE DE
PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. O pedido de repetição de
indébito independe de prévia impugnação administrativa pelo contribuinte,
sendo o bastante para se pleitear a restituição ou declaração do direito
à compensação que ele tenha efetuado o pagamento considerado indevido,
afigurando-se, pois, dispensável tanto o processo administrativo quanto
o requerimento expresso de desconstituição da relação jurídica tributária
consubstanciada na NFLD em comento, por estar implícito, a toda evidência,
no pedido de restituição do indébito. 2. O Supremo Tribunal Federal, no
regime do artigo 543-B do antigo Código de Processo Civil/73 (art. 1.035 -
CPC/2015), decidiu, relativamente à prescrição, pela não aplicação retroativa
da LC 118/2005, por violar a segurança jurídica, bem como pela necessidade de
observância da vacacio legis de 120 dias, prevista no artigo 4º da referida
norma, aplicando-se o prazo reduzido (5 anos) para repetição ou compensação
de indébitos aos processos ajuizados a partir de 09 de junho de 2005. (STF -
RE nº 566.621/RS). O posicionamento da Suprema Corte ensejou nova orientação da
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do art. 543-C
do antigo CPC (artigo 1.036 - CPC/2015), a qual decidiu que "para as ações
ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º da Lei Complementar
n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado
de que trata o art. 150, § 1º, do CTN" (REsp nº 1.269.570/MG). 3. Nas ações
de repetição de indébito tributário propostas após 09/06/2005, aplica-se o
prazo prescricional quinquenal e não o decenal. 4. Inocorrência da prescrição,
relativa ao pedido autoral de restituição de indébito relativo à NFLD apontada
na inicial, pois, embora o pagamento integral a ela inerente (extinção do
crédito tributário), tenha sido efetuado em 21/11/2002, e a presente ação
ajuizada em 08/03/2010, houve propositura de protesto judicial em 19/11/2007,
que interrompeu o prazo 1 prescricional até 19/05/2010 (recontagem do prazo
pela metade - dois anos e meio). Precedentes: STJ - AgRg no REsp 1286556/RS,
Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014,
DJe 01/09/2014; STJ - AgRg no REsp 1533840/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015 e STJ - REsp
1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 23/05/2012, DJe 04/06/2012. 5. Descabe se considerar o depósito efetuado
na esfera administrativa (30% do valor do débito cobrado pelo Fisco), para
efeito de início do prazo prescricional, posto que se tratou, à época,
de mero pressuposto de admissibilidade recursal, na vigência do § 1º do
artigo 126 da Lei nº 8.213/91, posteriormente reconhecido inconstitucional
(Súmula Vinculante 21/STF). 6. Esta Turma reconheceu, em caso semelhante,
que "a regularidade da cobrança do crédito tributário deve ser analisada na
sua integralidade, não estando restrita a 70% do montante liquidado". (TRF2 -
AC/REO 001167777.2008.4.02.5101 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA - REL. JFC GERALDINE
PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/11/2015) 7. O eg. Superior Tribunal de Justiça,
cuja posição é seguida pelas Turmas Especializadas em matéria tributária
desta Corte, tem diferenciado, na responsabilidade solidária, a questão
atinente à exigibilidade do crédito, daquela relativa à constituição,
reconhecendo que, se por um lado o pagamento pode ser exigido tanto do
prestador ou construtor, quanto do tomador ou dono da obra, por outro, para
que haja essa exigência, é necessário que o crédito tenha sido constituído
mediante prévia averiguação do recolhimento das contribuições previdenciárias
pelo contribuinte e a comprovação de sua inadimplência. 8. Precedentes: STJ -
AgRg no AREsp 294.150/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 20/02/2014, DJe 28/02/2014; STJ - AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012; TRF2 -
APEL/REEX - 001167777.2008.4.02.5101 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA - RELATOR
: JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/12/2015;
TRF2 - APEL/REEX - 0018000-35.2007.4.02.5101 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA -
RELATOR : Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES - PUB. 13/04/2016. 9. Sob
a ótica do novo entendimento jurisprudencial da Corte Superior acerca do tema,
que deve ser adotado em face da disciplina judiciária, há que se reconhecer
que o lançamento da contribuição previdenciária, por arbitramento ou aferição
indireta, nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente a fato
gerador ocorrido em data anterior à vigência da Lei nº 9.711/98, só será
possível após o Fisco verificar a contabilidade da empresa prestadora, que,
de certo modo, implica numa precedente fiscalização perante a esta, ou, ao
2 menos, a sua concomitância. 10. Deve ser reconhecido o direito da Autora à
repetição/compensação dos valores pagos referentes à NFLD nº. 35.371.967-6,
atualizados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, conforme apurado em
liquidação de sentença, uma vez demonstrado, pela documentação acostada aos
autos, nela incluída a cópia do relatório fiscal que acompanha a referida
NFLD, que a constituição do crédito tributário, devido ao não recolhimento
de contribuições previdenciárias, relativas ao período de 03/1996 a 01/1997
(anterior à vigência da Lei nº 9.711/98), deu-se diretamente em face do
tomador de serviço, na forma de aferição indireta, sem que se constatasse
a real impossibilidade de verificação dos dados necessários aos lançamentos
fiscais junto à empresa executora/cedente da mão-de-obra, o que, por si só,
impossibilita a elisão da responsabilidade solidária com respaldo no art. 31,
§ 3º, da Lei nº 8.212/91. 11. Diante da jurisprudência atual do STJ e desta
Corte, quanto à resolução do mérito da causa, rechaçando a tese da legalidade
da aferição indireta, torna-se despicienda qualquer discussão acerca da
comprovação ou não pela Autora de que os valores lançados já teriam sido
recolhidos pela empresa prestadora de serviço, tornando-se, assim, também,
prejudicado o julgamento do agravo retido. 12. Por força do disposto no
parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007, o artigo 74 da Lei
nº 9.430/96 (redação do art. 49 da Lei nº 10.637/2002), que possibilitava
a compensação de créditos, passíveis de restituição ou ressarcimento, com
quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal, não se aplica às contribuições sociais previstas no artigo 11 da
Lei nº 8.212/91. 13. A compensação dos recolhimentos efetuados indevidamente
pela Autora, a título de contribuição previdenciária, poderá ocorrer com os
valores devidos a título de contribuição da mesma espécie, e não de quaisquer
tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, como reconhecido
na sentença. 14. Reconhecido o direito da Autora em optar entre a restituição
dos valores, através de precatório, ou por meio de compensação, uma vez que a
sentença que declara o direito à compensação não apenas reconhece a existência
de indébito como obriga a Fazenda Pública a ressarci-lo, de maneira que, não
realizando o contribuinte a compensação, pode optar por pleitear a repetição
via precatório ou RPV. Precedentes: STJ - REsp 1232048/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 16/05/2011
e REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010. 15. Em que pese a questão, neste
momento, relativamente à verba honorária, ser decidida na vigência do novo
Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), o novo
Estatuto Processual não se aplica ao caso, tendo em vista que, tanto a data
da prolação da sentença, quanto a da interposição do recurso autoral, são
anteriores ao novo 3 regramento, correspondendo ao conceito de atos processuais
praticados previstos no art. 14 do novo CPC, verbis:"A norma processual não
retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados
os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a
vigência da norma revogada". 16. Agravo retido prejudicado. Apelação cível
da Autora parcialmente provida. Sentença reformada. Procedência, em parte,
do pedido inicial, com apoio no artigo 269, inciso I, do CPC/73 (art. 487, I,
do CPC/2015). Condenação da Ré na obrigação de restituir à Autora, mediante
compensação com valores devidos a título de contribuição da mesma espécie,
ou repetição de indébito, conforme ela optar, os valores pagos referentes à
NFLD nº. 35.371.967-6, atualizados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal,
conforme se apurar na fase de liquidação da sentença. Condenação, ainda,
da Ré em honorários advocatícios, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais),
nos termos do artigo 20 c/c o P. único do artigo 21, ambos do CPC/73, e em
observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Data do Julgamento
:
29/07/2016
Data da Publicação
:
24/08/2016
Classe/Assunto
:
AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
3ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
MARCUS ABRAHAM
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
MARCUS ABRAHAM
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