TRF2 0004648-35.2017.4.02.0000 00046483520174020000
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CHUVAS EM NOVA FRIBURGO. CALAMIDADE PÚBLICA. OBRAS
EMERGENCIAIS DE ESCOLAS PÚBLICAS. REPASSE DE VERBA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO
DE EMPRESA SEM LICITAÇÃO. IRREGULARIDADES APURADAS. ENRIQUECIMENTO IL
ÍCITO. INDISPONIBILIDADE DE BENS ATÉ O LIMITE DE DANO AO ERÁRIO. LIMINAR
DEFERIDA. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES A JUSTIFICAR A MEDIDA. PERICULUM
IN MORA PRESUMIDO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Trata-se
de Agravo de Instrumento visando à reforma de decisão proferida nos autos de
Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa que deferiu a liminar para
decretar a indisponibilidade dos demandados, com fundamento no art. 7º da
Lei nº 8.429/92, como medida acautelatória indispensável a garantir eventual
futuro ressarcimento dos danos causados ao patrimônio público no valor de R$
787.086,61 (setecentos e oitenta e sete mil e oitenta e seis reais e sessenta
e um centavos), referente à supostas irregularidades quando da contratação
emergencial da empresa/Agravante para execução de obras de recuperação
de escolas públicas, no Município de Nova Friburgo/RJ, em decorrência
da catástrofe climática ocorrida em janeiro de 2011. 2. A decretação de
indisponibilidade de bens visa assegurar o resultado útil do processo para
evitar o risco do Réu dilapidar o seu patrimônio, bem como garantir uma futura
execução de eventual sentença condenatória de ressarcimento de danos ou de
restituição dos bens e valores obtidos ilicitamente por ato de improbidade,
conforme preceitua o art. 37, § 4º da CF/88 e o art. 7º, § único da Lei
nº 8.429/92. 3. Em análise perfunctória dos autos da ACP, como o Inquérito
Civil nº 1.30.006.000017/2013- 45, onde se tem o Relatório Circunstanciado
(fls. 489/498), a Tomada de Contas Especial do TCU (fls. 757/777) e, entre
outros, o Relatório Fotográfico do Colégio Estadual Canadá em Nova Friburgo
(fls. 1620/1636), vê-se que existem elementos suficientes e justificadores
do deferimento liminar em face da empresa demandada RIO MAIS PATRIMONIAL
E EMPREENDIMENTOS LTDA (FORMATO DE FRIBURGO CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS
LTDA), diante da constatação de diversas irregularidades por ela praticadas
na execução de reformas emergenciais - quando contratada pela Empresa de
1 Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro-EMOP, com recursos públicos
federais provenientes do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE
(do Ministério da Educação-MEC), inseridos no Programa Especial de Recuperação
da Rede Física Escolar Pública -, com dispensa de licitação (art. 26 da Lei nº
8.666/93), para recuperação de escolas públicas no Município de Nova Friburgo
depois das trágicas chuvas lá ocorridas no período de janeiro/2011. As
irregularidades que podem ser classificadas como atos de improbidade
administrativa estão sintetizadas "mediante ações e omissões dolosas de seus
representantes: (i) concorreu na execução do plano delitivo de direcionamento
dos contratos e desvio de verbas públicas em favor da empresa requerida; (ii)
concorreu para a consumação das ilegalidades, beneficiando-se da dispensa
ilegal sem a observância da forma prevista em lei, para celebrar contrato
com a EMOP de reforma do C.E. Canadá; (iii) celebrou o Termo de Ajuste de
Contas ilegal; (iv) cobrou e recebeu pagamentos no valor de R$ 452.775,89,
relativo aos serviços superfaturados no C.E. Canadá, concorrendo para se
enriquecer ilicitamente, em prejuízo do patrimônio público." (fl. 39 dos
autos originários - cópia à fl. 57 deste recurso) 4. Conforme alegações do
MP Federal, calcado em procedimento administrativo de apuração, tem-se que:
(...) "Os serviços supracitados não foram executados pela requerida FORMATO DE
FRIBURGO CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., mas foram dolosa e indevidamente
declarados e atestados como realizados na planilha de medição dos serviços
pelos ora imputados (...). O mesmo se deu com outros itens de serviços
pagos, porém não executados." 5. "O RELATÓRIO DE FISCALIZAÇÃO Nº 657/2011
do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO foi peremptório ao apontar a inexecução dos
itens de serviços cobrados e pagos pelos acusados em benefício da empresa ora
imputada, verbis:"176. Nesta escola, a equipe constatou que não foi realizado
serviço de forração de piso com carpete no palco do auditório. O Diretor
(...) e o servidor (...) afirmaram, ainda, que não houve serviço de retirada
e recolocação de telhas coloniais nas passarelas da escola. (...) 179. Os
serviços não executados constam da planilha de glosa à peça 124. Também
estão relatados no papel de trabalho produzido pela equipe, assinado pelo
diretor (...) e pelo servidor (...) (peça 118, p. 12-13). 180. A existência
na planilha de medição, assinada pelos fiscais da EMOP, de serviços que não
foram efetivamente executados, constantes da planilha de glosa à peça 124, é
evidência de má-fé explícita desses servidores - grifado. (...)" 6. (...) "O
RELATÓRIO FOTOGRÁFICO DO TCU, produzido em agosto de 2012, registrou que os
serviços de repintura nas paredes externas do bloco principal foram realizados
de forma totalmente precária pela requerida FORMATO DE FRIBURGO CONSTRUÇÕES E
EMPREEENDIMENTOS LTDA, conforme fotos a seguir." 7. A utilização das verbas
como apurada evidenciam a prática de atos ímprobos ou condutas tidas por
ilegais que acarretam dano ao Erário, de modo a permitir o ressarcimento
integral das verbas públicas em caso de procedência da ação, razão pela qual
restou configurado o requisito da fumaça do bom direito para a concessão da
liminar de indisponibilidade de bens dos Réus, conforme previsto no art. 7º
e § único da Lei nº 8.429/92, por vislumbrar estarem presentes indícios da
ocorrência, em tese, dos incisos I, VIII e XII do art. 10 e inciso I, do
art. 11, da LIA, 2 visando assegurar o resultado final útil ao processo. 8. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se alinhado no sentido da
desnecessidade de prova de periculum in mora concreto, ou seja, de que o réu
estaria dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se
apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da
prática de atos de improbidade. 9. Considerando que a indisponibilidade de bens
dos demandados deve ser suficiente para a reparação do suposto dano ao Erário
e que nesta fase inicial da ACP nem sempre se tem definida a responsabilidade/o
grau de participação de cada um em suas condutas tidas ímprobas, certo é que a
"jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que,
'nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até,
ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de
responsabilidade de cada agente para o ressarcimento" (STJ, MC 15.207/RJ,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/02/2012), vale dizer,
que os bens de cada demandado deverão responder pela totalidade do apontado
dano até a decisão final do processo. 10. No que tange à argumentação de que
a Agravante não foi ouvida no inquérito civil, conforme bem abalizado pelo
MP Federal em seu parecer (fls. 219/220), "mostra-se descabida a alegação
do Agravante de reformar a decisão agravada em razão da falta de oitiva dos
próprios investigados no curso do inquérito civil instaurado pelo Agravado,
uma vez que em sede judicial poderá se valer de todos os meios de defesa que
o Devido Processo Legal lhe dispõe, prestando os esclarecimentos que achar
necessário à elucidação dos fatos." 11. A decisão do Tribunal de Contas
da União, de caráter administrativo, seja a favor ou contra a Agravante,
não vincula o julgamento da questão posta em juízo, tendo em vista: 1) a
inafastabilidade da apreciação da matéria pela via judicial (art. 5º, XXXV,
da CF/88); 2) a independência das esferas administrativa, civil e criminal,
que por serem distintas as autoridades e sanções, a atuação de uma das
esferas não exclui a de outra; 3) a aprovação de contas do TCU não implica
na exoneração do agente por atos de improbidade administrativa, nos exatos
termos do que dispõe o inciso II, do art. 21, da Lei nº 8.429/92. 12. Agravo
de Instrumento desprovido.
Ementa
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CHUVAS EM NOVA FRIBURGO. CALAMIDADE PÚBLICA. OBRAS
EMERGENCIAIS DE ESCOLAS PÚBLICAS. REPASSE DE VERBA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO
DE EMPRESA SEM LICITAÇÃO. IRREGULARIDADES APURADAS. ENRIQUECIMENTO IL
ÍCITO. INDISPONIBILIDADE DE BENS ATÉ O LIMITE DE DANO AO ERÁRIO. LIMINAR
DEFERIDA. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES A JUSTIFICAR A MEDIDA. PERICULUM
IN MORA PRESUMIDO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Trata-se
de Agravo de Instrumento visando à reforma de decisão proferida nos autos de
Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa que deferiu a liminar para
decretar a indisponibilidade dos demandados, com fundamento no art. 7º da
Lei nº 8.429/92, como medida acautelatória indispensável a garantir eventual
futuro ressarcimento dos danos causados ao patrimônio público no valor de R$
787.086,61 (setecentos e oitenta e sete mil e oitenta e seis reais e sessenta
e um centavos), referente à supostas irregularidades quando da contratação
emergencial da empresa/Agravante para execução de obras de recuperação
de escolas públicas, no Município de Nova Friburgo/RJ, em decorrência
da catástrofe climática ocorrida em janeiro de 2011. 2. A decretação de
indisponibilidade de bens visa assegurar o resultado útil do processo para
evitar o risco do Réu dilapidar o seu patrimônio, bem como garantir uma futura
execução de eventual sentença condenatória de ressarcimento de danos ou de
restituição dos bens e valores obtidos ilicitamente por ato de improbidade,
conforme preceitua o art. 37, § 4º da CF/88 e o art. 7º, § único da Lei
nº 8.429/92. 3. Em análise perfunctória dos autos da ACP, como o Inquérito
Civil nº 1.30.006.000017/2013- 45, onde se tem o Relatório Circunstanciado
(fls. 489/498), a Tomada de Contas Especial do TCU (fls. 757/777) e, entre
outros, o Relatório Fotográfico do Colégio Estadual Canadá em Nova Friburgo
(fls. 1620/1636), vê-se que existem elementos suficientes e justificadores
do deferimento liminar em face da empresa demandada RIO MAIS PATRIMONIAL
E EMPREENDIMENTOS LTDA (FORMATO DE FRIBURGO CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS
LTDA), diante da constatação de diversas irregularidades por ela praticadas
na execução de reformas emergenciais - quando contratada pela Empresa de
1 Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro-EMOP, com recursos públicos
federais provenientes do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE
(do Ministério da Educação-MEC), inseridos no Programa Especial de Recuperação
da Rede Física Escolar Pública -, com dispensa de licitação (art. 26 da Lei nº
8.666/93), para recuperação de escolas públicas no Município de Nova Friburgo
depois das trágicas chuvas lá ocorridas no período de janeiro/2011. As
irregularidades que podem ser classificadas como atos de improbidade
administrativa estão sintetizadas "mediante ações e omissões dolosas de seus
representantes: (i) concorreu na execução do plano delitivo de direcionamento
dos contratos e desvio de verbas públicas em favor da empresa requerida; (ii)
concorreu para a consumação das ilegalidades, beneficiando-se da dispensa
ilegal sem a observância da forma prevista em lei, para celebrar contrato
com a EMOP de reforma do C.E. Canadá; (iii) celebrou o Termo de Ajuste de
Contas ilegal; (iv) cobrou e recebeu pagamentos no valor de R$ 452.775,89,
relativo aos serviços superfaturados no C.E. Canadá, concorrendo para se
enriquecer ilicitamente, em prejuízo do patrimônio público." (fl. 39 dos
autos originários - cópia à fl. 57 deste recurso) 4. Conforme alegações do
MP Federal, calcado em procedimento administrativo de apuração, tem-se que:
(...) "Os serviços supracitados não foram executados pela requerida FORMATO DE
FRIBURGO CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., mas foram dolosa e indevidamente
declarados e atestados como realizados na planilha de medição dos serviços
pelos ora imputados (...). O mesmo se deu com outros itens de serviços
pagos, porém não executados." 5. "O RELATÓRIO DE FISCALIZAÇÃO Nº 657/2011
do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO foi peremptório ao apontar a inexecução dos
itens de serviços cobrados e pagos pelos acusados em benefício da empresa ora
imputada, verbis:"176. Nesta escola, a equipe constatou que não foi realizado
serviço de forração de piso com carpete no palco do auditório. O Diretor
(...) e o servidor (...) afirmaram, ainda, que não houve serviço de retirada
e recolocação de telhas coloniais nas passarelas da escola. (...) 179. Os
serviços não executados constam da planilha de glosa à peça 124. Também
estão relatados no papel de trabalho produzido pela equipe, assinado pelo
diretor (...) e pelo servidor (...) (peça 118, p. 12-13). 180. A existência
na planilha de medição, assinada pelos fiscais da EMOP, de serviços que não
foram efetivamente executados, constantes da planilha de glosa à peça 124, é
evidência de má-fé explícita desses servidores - grifado. (...)" 6. (...) "O
RELATÓRIO FOTOGRÁFICO DO TCU, produzido em agosto de 2012, registrou que os
serviços de repintura nas paredes externas do bloco principal foram realizados
de forma totalmente precária pela requerida FORMATO DE FRIBURGO CONSTRUÇÕES E
EMPREEENDIMENTOS LTDA, conforme fotos a seguir." 7. A utilização das verbas
como apurada evidenciam a prática de atos ímprobos ou condutas tidas por
ilegais que acarretam dano ao Erário, de modo a permitir o ressarcimento
integral das verbas públicas em caso de procedência da ação, razão pela qual
restou configurado o requisito da fumaça do bom direito para a concessão da
liminar de indisponibilidade de bens dos Réus, conforme previsto no art. 7º
e § único da Lei nº 8.429/92, por vislumbrar estarem presentes indícios da
ocorrência, em tese, dos incisos I, VIII e XII do art. 10 e inciso I, do
art. 11, da LIA, 2 visando assegurar o resultado final útil ao processo. 8. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se alinhado no sentido da
desnecessidade de prova de periculum in mora concreto, ou seja, de que o réu
estaria dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se
apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da
prática de atos de improbidade. 9. Considerando que a indisponibilidade de bens
dos demandados deve ser suficiente para a reparação do suposto dano ao Erário
e que nesta fase inicial da ACP nem sempre se tem definida a responsabilidade/o
grau de participação de cada um em suas condutas tidas ímprobas, certo é que a
"jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que,
'nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até,
ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de
responsabilidade de cada agente para o ressarcimento" (STJ, MC 15.207/RJ,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/02/2012), vale dizer,
que os bens de cada demandado deverão responder pela totalidade do apontado
dano até a decisão final do processo. 10. No que tange à argumentação de que
a Agravante não foi ouvida no inquérito civil, conforme bem abalizado pelo
MP Federal em seu parecer (fls. 219/220), "mostra-se descabida a alegação
do Agravante de reformar a decisão agravada em razão da falta de oitiva dos
próprios investigados no curso do inquérito civil instaurado pelo Agravado,
uma vez que em sede judicial poderá se valer de todos os meios de defesa que
o Devido Processo Legal lhe dispõe, prestando os esclarecimentos que achar
necessário à elucidação dos fatos." 11. A decisão do Tribunal de Contas
da União, de caráter administrativo, seja a favor ou contra a Agravante,
não vincula o julgamento da questão posta em juízo, tendo em vista: 1) a
inafastabilidade da apreciação da matéria pela via judicial (art. 5º, XXXV,
da CF/88); 2) a independência das esferas administrativa, civil e criminal,
que por serem distintas as autoridades e sanções, a atuação de uma das
esferas não exclui a de outra; 3) a aprovação de contas do TCU não implica
na exoneração do agente por atos de improbidade administrativa, nos exatos
termos do que dispõe o inciso II, do art. 21, da Lei nº 8.429/92. 12. Agravo
de Instrumento desprovido.
Data do Julgamento
:
17/09/2018
Data da Publicação
:
20/09/2018
Classe/Assunto
:
AG - Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
8ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
GUILHERME DIEFENTHAELER
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
GUILHERME DIEFENTHAELER
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