TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE LIMINAR. PIS/PASEP E COFINS. LEI Nº 9.718/98. SEGURADORAS E ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. CONCEITOS DE FATURAMENTO. NECESSIDADE DO CONTRADITÓRIO. ANÁLISE DA QUESTÃO DE FORMA RAZOÁVEL. DECISÃO NÃO TERATOLÓGICA. PRECEDENTES. 1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por FUNDAÇÃO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DO ESPÍRITO SANTO - PREVES, em face da decisão proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo, nos autos do processo de n.º 0006554-29.2016.4.02.5001, que indeferiu a liminar pleiteada. 2. Esclarece a agravante que é entidade fechada de previdência complementar, que foi criada através do Decreto nº 3395-R de 25 de setembro de 2013, tendo como finalidade administrar e executar planos de benefícios de caráter previdenciário, nos termos das Leis Complementares Federais nº. 108 e 109, ambas de 29 de maio de 2001. Informa que a tributação referente a Contribuição do PIS/PASEP e da COFINS para as entidades fechadas de previdência complementar é disciplinada pela Instrução Normativa RFB nº 1.285 de 13 de agosto de 2012, sendo que a base de cálculo dos referidos tributos incide sobre o faturamento, que corresponde à receita bruta da pessoa jurídica definida nos termos do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 (art.1º, inciso VI c/c art. 3º, parágrafo único da IN RFB nº 1.285/2012). Aduz que as entidades fechadas de previdência complementar são organizadas sob a forma de fundação ou sociedades civis sem fins lucrativos, conforme elucida o art.31, §1º da Lei Complementar nº 109 de 2001, contudo, a Fazenda Pública considera que os rendimentos financeiros superavitários das EFPC, sem fins lucrativos, são passíveis de tributação pelo PIS e COFINS, enxergando-as como se fossem entidades exploradoras de atividade econômica, voltada à obtenção de lucro. Assevera que a cobrança das contribuições sociais do PIS e COFINS pela agravada configura-se ato manifestamente ilegal, haja vista que a agravante é entidade sem fins lucrativos, não possuindo faturamento ou receita bruta. Salienta que, quando os planos de benefícios são administrados por entidades fechadas de previdência complementar, pelas mesmas não terem como objetivo final à índole lucrativa, a proteção previdenciária será o objetivo fim a ser perquirido, através do desempenho de todas operações que incluem a atividade da administração dos planos de benefícios. Consigna que a Lei Federal nº 9.718/1998, informa que a contribuição de PIS/PASEP e COFINS, devidas as pessoas jurídicas de direito privado serão calculadas com base em seu faturamento, sendo que o mesmo compreende a receita bruta na forma disposta no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1997, 1 recentemente alterado pela Lei 12.973/2014, conforme artigos 2º e 3. Afirma que é através da gestão dos recursos financeiros coletados junto aos participantes e patrocinadores que a agravante viabiliza a formação de uma massa de bens e direitos que permitirão o pagamento dos benefícios previdenciários de caráter privado, complementar e independente ao regime oficial de previdência social. Destaca que, como não existe patrimônio sem titular e os planos previdenciários não se constituem como pessoas jurídicas de forma a titularizá-los, são os participantes dos planos de previdência os verdadeiros titulares, em comunhão (condomínio), dos recursos que proporcionarão o pagamento futuro de seus benefícios. Conclui que os valores pagos à título de tributação de PIS e da COFINS, na verdade são retirados dos próprios participantes, valores esses que poderiam ser utilizados para compor os seus futuros benefícios previdenciários, de natureza complementar, haja vista que a tributação sobre essas contribuições para as entidades fechadas de previdência complementar, na verdade, não incide sobre o patrimônio da entidade, mas sim, de terceiros. Sustenta que os ingressos que apenas registrados na contabilidade de uma entidade fechada de previdência complementar e não se incorporam ao seu patrimônio, não revelam capacidade contributiva, por não manifestarem riqueza própria, mas de terceiros (participantes do plano de benefícios), percebe-se claramente que o Fisco está confundindo os conceitos de receita e de mera entrada. Alega que a agravante não cobra pelos serviços de administração e gestão dos planos previdenciários de seus participantes, o que ocorre é que dessas contribuições são retirados um percentual referente à taxa de carregamento/administração somente para que a Fundação possa continuar exercendo suas atividades. Se assim o fizesse, estaria contrariando a própria legislação que disciplina a estruturação das entidades de previdência, qual seja, LC nº 109/2001. Acrescenta que os rendimentos financeiros superavitários das EFPC são destinados ao pagamento de benefícios previdenciários, mesmo que esses recursos apareçam contabilmente registrados como superavitários, sua natureza requer que sejam excluídos dos cálculos. Argumenta que as reservas que dão suporte ao pagamento dos benefícios, contudo, não integram o patrimônio das EFPC, constituindo-se, em verdade, em provisões dos próprios participantes, as quais a eles próprios retornarão, no futuro, sob a forma de benefícios, ou seja, todos esses recursos estão comprometidos com o equilíbrio atuarial do plano previdenciário, não havendo se cogitar, assim, receita própria, tampouco faturamento por parte das entidades fechadas de previdência complementar. Conta que administra atualmente dois Planos de Benefícios, o chamado PREVES SE, destinado à administração e gestão da previdência complementar para os servidores públicos efetivos estaduais do Estado do Espírito Santo e o Plano de Benefícios PREVES CDT, destinado a servidores comissionados e em designação temporária. Explica que possui atualmente dois planos de Benefícios, PREVES SE e o PREVES CDT, e um Plano para o custeio de sua gestão administrativa, PGA e os recursos administrados pela Fundação estão em aplicações financeiras, sendo que os rendimentos que cabem ao plano de gestão administrativa são para custear as despesas de funcionamento da própria entidade fechada de previdência complementar; já a parcela dos rendimentos pertencente ao Plano de Benefício soma à reserva acumulada do participante para garantir-lhe capitalização para custear benefícios futuros. Acrescenta que, em caso de eventual superávit no Fundo Administrativo, esse será revertido para o Plano de Benefícios e incrementará a reserva acumulada do participante. Pontua que, para que possa ser exigido o pagamento das contribuições de PIS e COFINS, é imprescindível que sua incidência recaia sobre às atividades de índole econômicas, sob pena de afronta ao principio da capacidade contributiva e, conforme demonstrado alhures, a 2 agravante não possui faturamento, sendo assim está desconfigurado o pressuposto imprescindível à incidência de exação. Relata que a agravada, está impingindo a agravante ao pagamento das contribuições de PIS e COFINS, incidentes sobre o faturamento, no caso das entidades fechadas recai sobre os rendimentos dos investimentos administrativos. Tal comportamento é arbitrário e ilegal, haja vista que a Agravante é uma fundação sem fins lucrativos, logo não está voltada à obtenção de lucro. Defende que o entendimento do Fisco viola os princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Requer que seja atribuído efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para sustação imediata, até o julgamento final da presente Ação Ordinária da cobrança de PIS e COFINS, intimando a agravada, a fim de que providencie, sem delongas, o seu cumprimento, sob pena de multa diária a ser arbitrada por esses n. julgadores. 3. Por mais que se reconheça a importante celeuma doutrinária, especialmente, em torno do conceito de receita bruta, não se vê qualquer diferença significativa entre o conceito de receita bruta constantes da antiga e atual redação do art. 3º da Lei nº 9.718/98, sendo inegável que as entidades fechadas de previdência complementar, diferente do que sustenta a impetrante, na busca de alcançar de suas finalidades, praticam inúmeros atos de gestão financeira que importam verificação de receita bruta, tanto é verdade que o próprio inciso III do § 6º do já citado art. 3º da Lei 9.718/98 cuidou de prever a exclusão da base de cálculo das contribuições para nestes casos, ao estabelecer o direito de deduzir: "(...) III - no caso de entidades de previdência privada, abertas e fechadas, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates." 4. Nos termos do art. 69 da LC nº 109/01, não incidem tributação ou contribuições de qualquer natureza sobre as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária. Portanto, a lei não isentou todas as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar da incidência de tributos, como quer fazer crer a autora, mas apenas as contribuições destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária. 5. Não há que falar, portanto, em ausência de faturamento na atividade desempenhada pela autora, sendo certo que, justamente em razão da existência de faturamento, foram introduzidas exclusões e deduções da base de cálculo do PIS e da COFINS pela MP nº 2.158-35, de 27 de agosto de 2001, no art. 3º da Lei nº 9.718/98. 6. As demais receitas financeiras decorrentes da atividade fim da impetrante compõem sim, a base de cálculo da contribuição da COFINS, uma vez que tais valores resultam de operações desenvolvidas no desempenho de atividade empresarial típica, é dizer, integram o seu faturamento. 7. As disposições da Lei nº 12.973/2014 ampliaram a base de cálculo do PIS e da COFINS para incluir praticamente toda a receita obtida com a exploração das atividades descritas no contrato social ou estatuto da empresa na base de cálculo das exações, observadas as exceções legais. Outrossim, o art. 52 da Lei n. 12.973/2014 também alterou o art. 3º da Lei nº. 9.718/91, que trata da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao dispor que o faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014). Entretanto, não considero essas inovações aptas a alterar o entendimento formado anteriormente, no sentido de que as entidades fechadas de previdência complementar, excetuando as parcelas isentas por lei, são contribuintes das contribuições PIS e COFINS sobre a receita/faturamento. 3 8. Esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções. Precedentes. 9. Agravo de instrumento desprovido.