TRF2 0006636-31.2014.4.02.5001 00066363120144025001
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VERBAS DECORRENTES
DO ADICIONAL DE HORAS-EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE, DE
PERICULOSIDADE, DAS FÉRIAS GOZADAS, DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, PROJEÇÃO
DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO, ADICIONAL DE
TRANSFERÊNCIA, SALÁRIO MATERNIDADE, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, FÉRIAS
INDENIZADAS, ABONO PECUNIÁRIO, VALE TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA, DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO. 1. Descabe se falar na inadequação do presente mandado de segurança,
sob a ótica de possível infringência das Súmulas nos 269 e 271 do STF ("O
mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" e "Concessão de
mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período
pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via
judicial própria"), uma vez que a Impetrante pretende o reconhecimento do
direito de extinguir débitos através da compensação do seu crédito, nada
se referindo a efeitos patrimoniais pretéritos. 2. Precedentes: STJ - AgRg
no REsp 1466607/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 05/03/2015, DJe 11/03/2015; TRF-2 - REEX: 201050010060754, Relator:
Desembargadora Federal Claudia Maria Bastos Neiva, Data de Julgamento:
01/07/2014, Terceira Turma Especializada, Data de Publicação: 17/07/2014;
e TRF2 - APELRE 200850010159934, JFC THEOPHILO MIGUEL, TRF2 - QUARTA TURMA
ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data:18/02/2014. 3. O Supremo Tribunal Federal, no
regime do artigo 543-B do Código de Processo Civil/73, decidiu ser "válida a
aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso
da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005" (STF -
RE nº 566.621/RS). O posicionamento da Suprema Corte ensejou nova orientação
da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do artigo
543- C, a qual decidiu que "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005,
aplica-se o art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo
prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco
anos a partir do pagamento antecipado de que 1 trata o art. 150, § 1º,
do CTN" (REsp nº 1.269.570/MG). 4. Nas ações propostas após 09/06/2005,
aplica-se o prazo prescricional quinquenal e não decenal. Precedentes:
STJ - AgRg no REsp 1286556/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 01/09/2014; STJ - AgRg no REsp 1533840/PR,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015,
DJe 28/09/2015 e STJ - REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012. 5. Tendo sido o feito
ajuizado em 30/09/2014, após a vacatio da Lei Complementar nº 118/2005, deve
ser aplicada a prescrição quinquenal, alcançando os créditos referentes aos
recolhimentos porventura indevidos ocorridos antes do quinquênio que precede
ao ajuizamento da ação, ou seja, antes 30/09/2009. 6. Do que extrai das normas
contidas no artigo 195, I, "a" da Constituição Federal, e, bem assim, da nova
redação do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, conferida pela Lei Complementar nº
84/96 e pela Lei nº 9.876/99, a incidência ou não da contribuição à Seguridade
Social sobre determinada verba paga pelo empregador depende, necessariamente,
da natureza da verba. Se objetiva retribuir o trabalho do empregado, compõe
o salário-de-contribuição e incide sobre ela a contribuição previdenciária,
a contribuição ao Seguro de Acidente de Trabalho e as contribuições
destinadas à Terceiros (Sistema "S"). Caso contrário, se paga com fins
de indenizar o trabalhador, não integra sua remuneração e está isenta da
contribuição social. 7. O eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
do REsp nº 1.358.281/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos,
pacificou entendimento no sentido de que as verbas pagas pelo empregador,
decorrentes do adicional de horas-extras, noturno, de insalubridade e de
periculosidade, assim considerados como acréscimos remuneratórios devidos
em razão das condições mais desgastantes nas quais o serviço é prestado,
integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição
previdenciária. 8. O eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp
1.230.957/RS, submetido ao regime dos recursos repetitivos, também firmou
entendimento, reconhecendo a natureza indenizatória do terço constitucional de
férias, do aviso prévio indenizado, e da importância paga nos quinze dias que
antecedem o auxílio-doença/auxílio-acidente, não se sujeitando à contribuição
previdenciária, e no que tange ao salário maternidade, o caráter salarial,
subordinando-se, este sim, à incidência do tributo. 9. Incide contribuição
previdenciária sobre os valores pagos relativos ao 13º proporcional ao aviso
prévio indenizado, dada a sua natureza eminentemente remuneratória (salarial),
sem o cunho de indenização. Precedentes: STJ - RCD no AREsp 784.690/SP,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016,
DJe 02/03/2016; STJ - REsp 1531412/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA,
2 PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 17/12/2015; e TRF2, APELREEX
0138302-89.2014.4.02.5120, 3ª Turma Especializada, Rel. Desembargadora Federal
CLAUDIA NEIVA, e- DJF2R 17/12/2015. 10. Cabível a incidência de contribuição
previdenciária sobre as verbas pagas a título de adicional de transferência,
em razão da sua natureza salarial, porquanto representa um acréscimo ao salário
do empregado, destinado a compensar o trabalho exercido fora da localidade
onde este habitualmente exercia sua atividade, nos termos do disposto
no artigo 469, § 3º, da CLT. Precedente: STJ - AgRg no REsp 1524375/RS,
Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2015,
DJe 15/12/2015. 11. No que pertine à incidência da contribuição previdenciária
sobre as verbas pagas a título de férias usufruídas/gozadas, embora a questão
não tenha sido abordada no referido REsp n° 1.230.957/RS, a jurisprudência
de nossos Tribunais firmou o entendimento de que tais verbas ostentam também
caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se, portanto, ao pagamento de
contribuição previdenciária. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1517365/SC,
Primeira Turma, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 23/09/2015 e TRF2, AC
201451010153818, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA,
EDJF2R 15/04/2016. 12. O abono pecuniário previsto nos arts. 143 e 144 da CLT
não se sujeita à contribuição previdenciária por expressa previsão legal,
desde que pago nos estritos termos do art. 143 da CLT. É a inteligência do
art. 28 da Lei nº 8.212/91, que é expresso ao estabelecer que esta rubrica não
integra o salário-de-contribuição. Precedentes: REsp 201.936/MG, Rel. Ministro
JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/1999, DJ 01/07/1999, p. 138;
EEARES 200702808713, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJe, 24/02/2011; Decisão
Monocrática, Relatora DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO),
DJe, 17/12/2015. 13. Relativamente aos valores pagos relativos ao décimo
terceiro salário, o entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira
Seção do STJ também é assente no sentido de que deve existir incidência
de contribuição previdenciária, por constituir verba que integra a base
de cálculo do salário-de-contribuição. (Precedentes: EDcl no AgRg no REsp
971.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 2/2/2010, AgRg no REsp 957.719/SC,
Rel. Min. Lux Fux, DJ de 2/12/2009, REsp 809.370/SC). 14. Sob a ótica do
entendimento jurisprudencial acerca do tema, que deve ser adotado em face
da disciplina judiciária, há que se reconhecer que, sobre os adicionais
de horas-extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade, bem como
sobre os valores pagos relativos ao salário maternidade, ao adicional de
transferência, à projeção de décimo terceiro salário sobre o aviso prévio
indenizado, e às férias gozadas, incide contribuição previdenciária,
face à natureza remuneratória, não incidindo, contudo, sobre as verbas
decorrentes do terço 3 constitucional de férias, do aviso prévio indenizado,
da importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, e do
vale transporte pago em pecúnia, tendo em vista o caráter eminentemente
indenizatório/previdenciário. 15. A compensação dos recolhimentos efetuados
indevidamente pela Impetrante, a título de contribuição previdenciária,
poderá ocorrer com os valores devidos a título de contribuição da mesma
espécie, e não de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da
Receita Federal. 16. A compensação permitida deve, contudo, respeitar o
trânsito em julgado da presente ação, na forma do disposto no art. 170-A
do CTN, com redação dada pela LC118/05. 17. Considerando-se que a presente
demanda foi proposta quando já vigorava a Lei nº 11.941/2009, não há que se
falar na aplicação do limite de 30% para a compensação. 18. Em razão de os
eventuais créditos a serem compensados serem posteriores a novembro de 1996,
eles serão acrescidos da taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice
de correção monetária e de taxa de juros, desde cada recolhimento indevido,
nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. (STJ - EREsp 548711/PE,
Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ
28.05.2007, p. 278). 19. Apelação da Impetrante desprovida. Apelação da União
Federal/Fazenda Nacional e remessa necessária parcialmente providas. Sentença
reformada, em parte. Denegada a segurança pleiteada pela Impetrante, no que
tange ao pedido de não recolhimento de contribuição previdenciária sobre a
verba concernente ao adicional de horas extras. Mantida a sentença em seus
demais termos
Ementa
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VERBAS DECORRENTES
DO ADICIONAL DE HORAS-EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE, DE
PERICULOSIDADE, DAS FÉRIAS GOZADAS, DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, PROJEÇÃO
DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO, ADICIONAL DE
TRANSFERÊNCIA, SALÁRIO MATERNIDADE, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, FÉRIAS
INDENIZADAS, ABONO PECUNIÁRIO, VALE TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA, DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO. 1. Descabe se falar na inadequação do presente mandado de segurança,
sob a ótica de possível infringência das Súmulas nos 269 e 271 do STF ("O
mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" e "Concessão de
mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período
pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via
judicial própria"), uma vez que a Impetrante pretende o reconhecimento do
direito de extinguir débitos através da compensação do seu crédito, nada
se referindo a efeitos patrimoniais pretéritos. 2. Precedentes: STJ - AgRg
no REsp 1466607/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 05/03/2015, DJe 11/03/2015; TRF-2 - REEX: 201050010060754, Relator:
Desembargadora Federal Claudia Maria Bastos Neiva, Data de Julgamento:
01/07/2014, Terceira Turma Especializada, Data de Publicação: 17/07/2014;
e TRF2 - APELRE 200850010159934, JFC THEOPHILO MIGUEL, TRF2 - QUARTA TURMA
ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data:18/02/2014. 3. O Supremo Tribunal Federal, no
regime do artigo 543-B do Código de Processo Civil/73, decidiu ser "válida a
aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso
da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005" (STF -
RE nº 566.621/RS). O posicionamento da Suprema Corte ensejou nova orientação
da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do artigo
543- C, a qual decidiu que "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005,
aplica-se o art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo
prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco
anos a partir do pagamento antecipado de que 1 trata o art. 150, § 1º,
do CTN" (REsp nº 1.269.570/MG). 4. Nas ações propostas após 09/06/2005,
aplica-se o prazo prescricional quinquenal e não decenal. Precedentes:
STJ - AgRg no REsp 1286556/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 01/09/2014; STJ - AgRg no REsp 1533840/PR,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015,
DJe 28/09/2015 e STJ - REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012. 5. Tendo sido o feito
ajuizado em 30/09/2014, após a vacatio da Lei Complementar nº 118/2005, deve
ser aplicada a prescrição quinquenal, alcançando os créditos referentes aos
recolhimentos porventura indevidos ocorridos antes do quinquênio que precede
ao ajuizamento da ação, ou seja, antes 30/09/2009. 6. Do que extrai das normas
contidas no artigo 195, I, "a" da Constituição Federal, e, bem assim, da nova
redação do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, conferida pela Lei Complementar nº
84/96 e pela Lei nº 9.876/99, a incidência ou não da contribuição à Seguridade
Social sobre determinada verba paga pelo empregador depende, necessariamente,
da natureza da verba. Se objetiva retribuir o trabalho do empregado, compõe
o salário-de-contribuição e incide sobre ela a contribuição previdenciária,
a contribuição ao Seguro de Acidente de Trabalho e as contribuições
destinadas à Terceiros (Sistema "S"). Caso contrário, se paga com fins
de indenizar o trabalhador, não integra sua remuneração e está isenta da
contribuição social. 7. O eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
do REsp nº 1.358.281/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos,
pacificou entendimento no sentido de que as verbas pagas pelo empregador,
decorrentes do adicional de horas-extras, noturno, de insalubridade e de
periculosidade, assim considerados como acréscimos remuneratórios devidos
em razão das condições mais desgastantes nas quais o serviço é prestado,
integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição
previdenciária. 8. O eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp
1.230.957/RS, submetido ao regime dos recursos repetitivos, também firmou
entendimento, reconhecendo a natureza indenizatória do terço constitucional de
férias, do aviso prévio indenizado, e da importância paga nos quinze dias que
antecedem o auxílio-doença/auxílio-acidente, não se sujeitando à contribuição
previdenciária, e no que tange ao salário maternidade, o caráter salarial,
subordinando-se, este sim, à incidência do tributo. 9. Incide contribuição
previdenciária sobre os valores pagos relativos ao 13º proporcional ao aviso
prévio indenizado, dada a sua natureza eminentemente remuneratória (salarial),
sem o cunho de indenização. Precedentes: STJ - RCD no AREsp 784.690/SP,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016,
DJe 02/03/2016; STJ - REsp 1531412/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA,
2 PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 17/12/2015; e TRF2, APELREEX
0138302-89.2014.4.02.5120, 3ª Turma Especializada, Rel. Desembargadora Federal
CLAUDIA NEIVA, e- DJF2R 17/12/2015. 10. Cabível a incidência de contribuição
previdenciária sobre as verbas pagas a título de adicional de transferência,
em razão da sua natureza salarial, porquanto representa um acréscimo ao salário
do empregado, destinado a compensar o trabalho exercido fora da localidade
onde este habitualmente exercia sua atividade, nos termos do disposto
no artigo 469, § 3º, da CLT. Precedente: STJ - AgRg no REsp 1524375/RS,
Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2015,
DJe 15/12/2015. 11. No que pertine à incidência da contribuição previdenciária
sobre as verbas pagas a título de férias usufruídas/gozadas, embora a questão
não tenha sido abordada no referido REsp n° 1.230.957/RS, a jurisprudência
de nossos Tribunais firmou o entendimento de que tais verbas ostentam também
caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se, portanto, ao pagamento de
contribuição previdenciária. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1517365/SC,
Primeira Turma, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 23/09/2015 e TRF2, AC
201451010153818, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA,
EDJF2R 15/04/2016. 12. O abono pecuniário previsto nos arts. 143 e 144 da CLT
não se sujeita à contribuição previdenciária por expressa previsão legal,
desde que pago nos estritos termos do art. 143 da CLT. É a inteligência do
art. 28 da Lei nº 8.212/91, que é expresso ao estabelecer que esta rubrica não
integra o salário-de-contribuição. Precedentes: REsp 201.936/MG, Rel. Ministro
JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/1999, DJ 01/07/1999, p. 138;
EEARES 200702808713, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJe, 24/02/2011; Decisão
Monocrática, Relatora DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO),
DJe, 17/12/2015. 13. Relativamente aos valores pagos relativos ao décimo
terceiro salário, o entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira
Seção do STJ também é assente no sentido de que deve existir incidência
de contribuição previdenciária, por constituir verba que integra a base
de cálculo do salário-de-contribuição. (Precedentes: EDcl no AgRg no REsp
971.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 2/2/2010, AgRg no REsp 957.719/SC,
Rel. Min. Lux Fux, DJ de 2/12/2009, REsp 809.370/SC). 14. Sob a ótica do
entendimento jurisprudencial acerca do tema, que deve ser adotado em face
da disciplina judiciária, há que se reconhecer que, sobre os adicionais
de horas-extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade, bem como
sobre os valores pagos relativos ao salário maternidade, ao adicional de
transferência, à projeção de décimo terceiro salário sobre o aviso prévio
indenizado, e às férias gozadas, incide contribuição previdenciária,
face à natureza remuneratória, não incidindo, contudo, sobre as verbas
decorrentes do terço 3 constitucional de férias, do aviso prévio indenizado,
da importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, e do
vale transporte pago em pecúnia, tendo em vista o caráter eminentemente
indenizatório/previdenciário. 15. A compensação dos recolhimentos efetuados
indevidamente pela Impetrante, a título de contribuição previdenciária,
poderá ocorrer com os valores devidos a título de contribuição da mesma
espécie, e não de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da
Receita Federal. 16. A compensação permitida deve, contudo, respeitar o
trânsito em julgado da presente ação, na forma do disposto no art. 170-A
do CTN, com redação dada pela LC118/05. 17. Considerando-se que a presente
demanda foi proposta quando já vigorava a Lei nº 11.941/2009, não há que se
falar na aplicação do limite de 30% para a compensação. 18. Em razão de os
eventuais créditos a serem compensados serem posteriores a novembro de 1996,
eles serão acrescidos da taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice
de correção monetária e de taxa de juros, desde cada recolhimento indevido,
nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. (STJ - EREsp 548711/PE,
Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ
28.05.2007, p. 278). 19. Apelação da Impetrante desprovida. Apelação da União
Federal/Fazenda Nacional e remessa necessária parcialmente providas. Sentença
reformada, em parte. Denegada a segurança pleiteada pela Impetrante, no que
tange ao pedido de não recolhimento de contribuição previdenciária sobre a
verba concernente ao adicional de horas extras. Mantida a sentença em seus
demais termos
Data do Julgamento
:
30/09/2016
Data da Publicação
:
05/10/2016
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
3ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
MARCUS ABRAHAM
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
MARCUS ABRAHAM
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