TRF2 0006644-08.2014.4.02.5001 00066440820144025001
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGOS DE AUXILIAR
E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. HOSPITAL UNIVERSITÁRIO VINCULADO À UFES. LEI 7.498/86
E DECRETO 94.406/87. CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVA TESTEMUNHAL. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. 1. Cinge-se a controvérsia ao pagamento de diferenças salariais
existentes entre a remuneração dos cargos de Auxiliar e Técnico de Enfermagem,
ao argumento de desvio de função praticado no âmbito do Hospital Universitário
Cassiano Antônio de Moraes-HUCAM, vinculado à UFES. 2. Em se tratando de desvio
de função comprovado, encontra-se pacificado pela jurisprudência entendimento
segundo o qual o servidor tem direito às diferenças remuneratórias entre
os cargos. Apesar de prática irregular, deve ser devidamente remunerada,
sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, como orientado
pelo enunciado 378 da Súmula do STJ ("Reconhecido o desvio de função, o
servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes"). 3. A Lei nº
7.498/86 e o Decreto nº 94.406/87 elencam as atribuições dos dois cargos,
observando-se que as destinadas ao Auxiliar de Enfermagem são bem objetivas
e definidas se comparadas àquelas destinadas ao Técnico de Enfermagem,
que demonstram um caráter mais abrangente e genérico. 4. Em sua disciplina
interna, a Universidade cuidou de detalhar as atribuições destinadas
aos dois cargos - ambos de nível médio -, especialmente as reservadas ao
cargo de Técnico de Enfermagem, elencando, inclusive, "atividades típicas"
para este, cumprindo notar que, se no âmbito da UFES, cabe ao Auxiliar
de Enfermagem assistir ao Enfermeiro "na prestação de cuidados diretos
de enfermagem a pacientes em estado grave", a legislação prevê que tal
incumbência cabe ao Técnico de Enfermagem (artigo 10, inciso I, alínea "b",
do Decreto nº 94.406/87). 5. Realizada Audiência de Instrução e Julgamento
na qual colhida prova testemunhal, revelam os depoimentos que tanto os
Auxiliares como os Técnicos de Enfermagem atendiam pacientes considerados
graves que se encontravam internados no setor de clínica médica do hospital
no 4º andar, inexistindo, até determinando momento, na prática cotidiana
do atendimento, distinção entre as atribuições destinadas aos dois cargos,
o que a Administração procurou levar a efeito, de forma concreta, apenas
a partir de dado momento. 6. Nas circunstâncias, restou demonstrado que
o pacientes graves que se encontravam no referido setor do HUCAM eram
atendidos pelos Auxiliares e Técnicos de Enfermagem 1 indistintamente,
o que colide com a previsão legal, já que cabe, de fato, aos Técnicos, e
não aos Auxiliares de Enfermagem, referida incumbência (artigo 10, inciso
I, alínea "b", do Decreto nº 94.406/87). Tanto é que, a partir de certo
momento, a própria Administração passou a observar com critério a situação,
buscando disciplinar a atuação dos Auxiliares de Enfermagem, evitando que
tratassem pacientes graves do setor de clínica médica do 4º andar, como
sobressai dos depoimentos colhidos. 7. Reconhecido, no caso concreto,
o alegado desvio de função, cabe ao demandante as diferenças salariais
decorrentes, sendo consideradas as "legalmente previstas para a Carreira
dos Técnicos de Enfermagem, e não um paradigma específico", até quando a
Administração determinou que os Auxiliares de Enfermagem deixassem de atender
os pacientes graves que demandassem tratamento intensivo. 8. Nada obstante,
o reconhecimento do alegado desvio de função e do consequente direito às
diferenças remuneratórias decorrentes não significa reenquadramento do
servidor, porquanto, consoante a disciplina constitucional - norteada pelos
princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa -, a
investidura em cargos públicos efetivos condiciona-se à aprovação prévia em
concursos públicos (artigo 37, caput e inciso II, da CRFB/88). Nesse rumo, as
Cortes Superiores (STF, ARE 802.713 AgR/BA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA
TURMA, DJe 07/10/2014, e STJ, RMS 43.613 / PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe 07/03/2014). 9. Abordando o tema, julgados deste Tribunal
e do TRF-4ª Região (TRF2, AC 0004490- 17.2014.4.02.5001, Rel. Desembargador
Federal MARCUS ABRAHAM, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 04/08/2015, e
TRF4R, EINF 5006637-83.2013.404.7110, Rel. Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE
PANTALEÃO CAMINHA, SEGUNDA SEÇÃO, j. 12/05/2016). 10. Quanto à atualização
monetária, aos juros incidentes sobre as condenações judiciais impostas à
Fazenda Pública e à aplicação da Lei nº 11.960/2009, o STF, em julgamento
concluído em 25/3/2015, nos autos das ADIs nºs 4.357 e 4.425, posicionou-se
pela aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança
(TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25/3/2015, data
após a qual os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice
de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 11. O STF reconheceu, por
maioria, a repercussão geral (ainda não julgada) da questão constitucional
suscitada no RE 870.947/SE (public. 27/4/2015) pelo Relator, Ministro Luiz
Fux, que afirmou a plena vigência do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com
a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, na parte em que rege
os juros moratórios e a atualização monetária das condenações impostas à
Fazenda Pública, sob o fundamento de que a decisão por arrastamento nas
ADIs nºs 4.357 e 4.425 limitou-se à correção monetária do precatório,
tendo em vista a pertinência lógica entre o artigo 100, §12, da CRFB/88,
e o aludido dispositivo infraconstitucional. 12. Honorários advocatícios aos
quais se aplicam as regras inseridas no CPC/73, pois a sentença é anterior à
vigência da Lei nº 13.105/2015 (Novo CPC). Orientação expressa no Enunciado
Administrativo nº 7 do STJ. Verba honorária fixada em R$ 1.500,00 (artigo 20,
§4º, do CPC/73), a ser suportada pela UFES. 13. Remessa necessária e apelação
conhecidas e parcialmente providas, apenas quanto ao valor da condenação da
verba honorária. 2
Ementa
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGOS DE AUXILIAR
E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. HOSPITAL UNIVERSITÁRIO VINCULADO À UFES. LEI 7.498/86
E DECRETO 94.406/87. CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVA TESTEMUNHAL. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. 1. Cinge-se a controvérsia ao pagamento de diferenças salariais
existentes entre a remuneração dos cargos de Auxiliar e Técnico de Enfermagem,
ao argumento de desvio de função praticado no âmbito do Hospital Universitário
Cassiano Antônio de Moraes-HUCAM, vinculado à UFES. 2. Em se tratando de desvio
de função comprovado, encontra-se pacificado pela jurisprudência entendimento
segundo o qual o servidor tem direito às diferenças remuneratórias entre
os cargos. Apesar de prática irregular, deve ser devidamente remunerada,
sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, como orientado
pelo enunciado 378 da Súmula do STJ ("Reconhecido o desvio de função, o
servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes"). 3. A Lei nº
7.498/86 e o Decreto nº 94.406/87 elencam as atribuições dos dois cargos,
observando-se que as destinadas ao Auxiliar de Enfermagem são bem objetivas
e definidas se comparadas àquelas destinadas ao Técnico de Enfermagem,
que demonstram um caráter mais abrangente e genérico. 4. Em sua disciplina
interna, a Universidade cuidou de detalhar as atribuições destinadas
aos dois cargos - ambos de nível médio -, especialmente as reservadas ao
cargo de Técnico de Enfermagem, elencando, inclusive, "atividades típicas"
para este, cumprindo notar que, se no âmbito da UFES, cabe ao Auxiliar
de Enfermagem assistir ao Enfermeiro "na prestação de cuidados diretos
de enfermagem a pacientes em estado grave", a legislação prevê que tal
incumbência cabe ao Técnico de Enfermagem (artigo 10, inciso I, alínea "b",
do Decreto nº 94.406/87). 5. Realizada Audiência de Instrução e Julgamento
na qual colhida prova testemunhal, revelam os depoimentos que tanto os
Auxiliares como os Técnicos de Enfermagem atendiam pacientes considerados
graves que se encontravam internados no setor de clínica médica do hospital
no 4º andar, inexistindo, até determinando momento, na prática cotidiana
do atendimento, distinção entre as atribuições destinadas aos dois cargos,
o que a Administração procurou levar a efeito, de forma concreta, apenas
a partir de dado momento. 6. Nas circunstâncias, restou demonstrado que
o pacientes graves que se encontravam no referido setor do HUCAM eram
atendidos pelos Auxiliares e Técnicos de Enfermagem 1 indistintamente,
o que colide com a previsão legal, já que cabe, de fato, aos Técnicos, e
não aos Auxiliares de Enfermagem, referida incumbência (artigo 10, inciso
I, alínea "b", do Decreto nº 94.406/87). Tanto é que, a partir de certo
momento, a própria Administração passou a observar com critério a situação,
buscando disciplinar a atuação dos Auxiliares de Enfermagem, evitando que
tratassem pacientes graves do setor de clínica médica do 4º andar, como
sobressai dos depoimentos colhidos. 7. Reconhecido, no caso concreto,
o alegado desvio de função, cabe ao demandante as diferenças salariais
decorrentes, sendo consideradas as "legalmente previstas para a Carreira
dos Técnicos de Enfermagem, e não um paradigma específico", até quando a
Administração determinou que os Auxiliares de Enfermagem deixassem de atender
os pacientes graves que demandassem tratamento intensivo. 8. Nada obstante,
o reconhecimento do alegado desvio de função e do consequente direito às
diferenças remuneratórias decorrentes não significa reenquadramento do
servidor, porquanto, consoante a disciplina constitucional - norteada pelos
princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa -, a
investidura em cargos públicos efetivos condiciona-se à aprovação prévia em
concursos públicos (artigo 37, caput e inciso II, da CRFB/88). Nesse rumo, as
Cortes Superiores (STF, ARE 802.713 AgR/BA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA
TURMA, DJe 07/10/2014, e STJ, RMS 43.613 / PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe 07/03/2014). 9. Abordando o tema, julgados deste Tribunal
e do TRF-4ª Região (TRF2, AC 0004490- 17.2014.4.02.5001, Rel. Desembargador
Federal MARCUS ABRAHAM, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 04/08/2015, e
TRF4R, EINF 5006637-83.2013.404.7110, Rel. Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE
PANTALEÃO CAMINHA, SEGUNDA SEÇÃO, j. 12/05/2016). 10. Quanto à atualização
monetária, aos juros incidentes sobre as condenações judiciais impostas à
Fazenda Pública e à aplicação da Lei nº 11.960/2009, o STF, em julgamento
concluído em 25/3/2015, nos autos das ADIs nºs 4.357 e 4.425, posicionou-se
pela aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança
(TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25/3/2015, data
após a qual os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice
de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 11. O STF reconheceu, por
maioria, a repercussão geral (ainda não julgada) da questão constitucional
suscitada no RE 870.947/SE (public. 27/4/2015) pelo Relator, Ministro Luiz
Fux, que afirmou a plena vigência do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com
a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, na parte em que rege
os juros moratórios e a atualização monetária das condenações impostas à
Fazenda Pública, sob o fundamento de que a decisão por arrastamento nas
ADIs nºs 4.357 e 4.425 limitou-se à correção monetária do precatório,
tendo em vista a pertinência lógica entre o artigo 100, §12, da CRFB/88,
e o aludido dispositivo infraconstitucional. 12. Honorários advocatícios aos
quais se aplicam as regras inseridas no CPC/73, pois a sentença é anterior à
vigência da Lei nº 13.105/2015 (Novo CPC). Orientação expressa no Enunciado
Administrativo nº 7 do STJ. Verba honorária fixada em R$ 1.500,00 (artigo 20,
§4º, do CPC/73), a ser suportada pela UFES. 13. Remessa necessária e apelação
conhecidas e parcialmente providas, apenas quanto ao valor da condenação da
verba honorária. 2
Data do Julgamento
:
17/02/2017
Data da Publicação
:
22/02/2017
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
7ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
JOSÉ ANTONIO NEIVA
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
JOSÉ ANTONIO NEIVA
Mostrar discussão