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Jurisprudência


TRF2 0006644-08.2014.4.02.5001 00066440820144025001

Ementa
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGOS DE AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. HOSPITAL UNIVERSITÁRIO VINCULADO À UFES. LEI 7.498/86 E DECRETO 94.406/87. CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVA TESTEMUNHAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Cinge-se a controvérsia ao pagamento de diferenças salariais existentes entre a remuneração dos cargos de Auxiliar e Técnico de Enfermagem, ao argumento de desvio de função praticado no âmbito do Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes-HUCAM, vinculado à UFES. 2. Em se tratando de desvio de função comprovado, encontra-se pacificado pela jurisprudência entendimento segundo o qual o servidor tem direito às diferenças remuneratórias entre os cargos. Apesar de prática irregular, deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, como orientado pelo enunciado 378 da Súmula do STJ ("Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes"). 3. A Lei nº 7.498/86 e o Decreto nº 94.406/87 elencam as atribuições dos dois cargos, observando-se que as destinadas ao Auxiliar de Enfermagem são bem objetivas e definidas se comparadas àquelas destinadas ao Técnico de Enfermagem, que demonstram um caráter mais abrangente e genérico. 4. Em sua disciplina interna, a Universidade cuidou de detalhar as atribuições destinadas aos dois cargos - ambos de nível médio -, especialmente as reservadas ao cargo de Técnico de Enfermagem, elencando, inclusive, "atividades típicas" para este, cumprindo notar que, se no âmbito da UFES, cabe ao Auxiliar de Enfermagem assistir ao Enfermeiro "na prestação de cuidados diretos de enfermagem a pacientes em estado grave", a legislação prevê que tal incumbência cabe ao Técnico de Enfermagem (artigo 10, inciso I, alínea "b", do Decreto nº 94.406/87). 5. Realizada Audiência de Instrução e Julgamento na qual colhida prova testemunhal, revelam os depoimentos que tanto os Auxiliares como os Técnicos de Enfermagem atendiam pacientes considerados graves que se encontravam internados no setor de clínica médica do hospital no 4º andar, inexistindo, até determinando momento, na prática cotidiana do atendimento, distinção entre as atribuições destinadas aos dois cargos, o que a Administração procurou levar a efeito, de forma concreta, apenas a partir de dado momento. 6. Nas circunstâncias, restou demonstrado que o pacientes graves que se encontravam no referido setor do HUCAM eram atendidos pelos Auxiliares e Técnicos de Enfermagem 1 indistintamente, o que colide com a previsão legal, já que cabe, de fato, aos Técnicos, e não aos Auxiliares de Enfermagem, referida incumbência (artigo 10, inciso I, alínea "b", do Decreto nº 94.406/87). Tanto é que, a partir de certo momento, a própria Administração passou a observar com critério a situação, buscando disciplinar a atuação dos Auxiliares de Enfermagem, evitando que tratassem pacientes graves do setor de clínica médica do 4º andar, como sobressai dos depoimentos colhidos. 7. Reconhecido, no caso concreto, o alegado desvio de função, cabe ao demandante as diferenças salariais decorrentes, sendo consideradas as "legalmente previstas para a Carreira dos Técnicos de Enfermagem, e não um paradigma específico", até quando a Administração determinou que os Auxiliares de Enfermagem deixassem de atender os pacientes graves que demandassem tratamento intensivo. 8. Nada obstante, o reconhecimento do alegado desvio de função e do consequente direito às diferenças remuneratórias decorrentes não significa reenquadramento do servidor, porquanto, consoante a disciplina constitucional - norteada pelos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa -, a investidura em cargos públicos efetivos condiciona-se à aprovação prévia em concursos públicos (artigo 37, caput e inciso II, da CRFB/88). Nesse rumo, as Cortes Superiores (STF, ARE 802.713 AgR/BA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe 07/10/2014, e STJ, RMS 43.613 / PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 07/03/2014). 9. Abordando o tema, julgados deste Tribunal e do TRF-4ª Região (TRF2, AC 0004490- 17.2014.4.02.5001, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 04/08/2015, e TRF4R, EINF 5006637-83.2013.404.7110, Rel. Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, SEGUNDA SEÇÃO, j. 12/05/2016). 10. Quanto à atualização monetária, aos juros incidentes sobre as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública e à aplicação da Lei nº 11.960/2009, o STF, em julgamento concluído em 25/3/2015, nos autos das ADIs nºs 4.357 e 4.425, posicionou-se pela aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25/3/2015, data após a qual os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 11. O STF reconheceu, por maioria, a repercussão geral (ainda não julgada) da questão constitucional suscitada no RE 870.947/SE (public. 27/4/2015) pelo Relator, Ministro Luiz Fux, que afirmou a plena vigência do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, na parte em que rege os juros moratórios e a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, sob o fundamento de que a decisão por arrastamento nas ADIs nºs 4.357 e 4.425 limitou-se à correção monetária do precatório, tendo em vista a pertinência lógica entre o artigo 100, §12, da CRFB/88, e o aludido dispositivo infraconstitucional. 12. Honorários advocatícios aos quais se aplicam as regras inseridas no CPC/73, pois a sentença é anterior à vigência da Lei nº 13.105/2015 (Novo CPC). Orientação expressa no Enunciado Administrativo nº 7 do STJ. Verba honorária fixada em R$ 1.500,00 (artigo 20, §4º, do CPC/73), a ser suportada pela UFES. 13. Remessa necessária e apelação conhecidas e parcialmente providas, apenas quanto ao valor da condenação da verba honorária. 2

Data do Julgamento : 17/02/2017
Data da Publicação : 22/02/2017
Classe/Assunto : APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador : 7ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a) : JOSÉ ANTONIO NEIVA
Comarca : TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo : Acórdão
Relator para acórdão : JOSÉ ANTONIO NEIVA
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