TRF2 0008304-28.2014.4.02.5101 00083042820144025101
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RE 566.621/RS. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS INDENIZADAS. AVISO
PRÉVIO INDENIZADO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO AUXÍLIO- DOENCA E
AUXÍLO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI
N. 11.457/2007. TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 170 - A DO CTN. APELAÇÃO DA UNIÃO E
REMESSA DESPROVIDAS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. 1. Remessa Necessária
e apelações cíveis interpostas pela MED RIO CHECK-UP MEDICINA PREVENTIVA
LTDA e OUTRAS e pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença julgou parcialmente
procedente o pedido para reconhecer a inexigibilidade das contribuições
sociais incidentes sobre as férias indenizadas, auxílio-doença e invalidez
(primeiros 15 dias), aviso prévio indenizado; reconhecer a inexigibilidade das
contribuições previdenciárias devidas a terceiros e declarar a possibilidade de
compensação com tributos da mesma espécie. Condenou ainda, União a restituir
os respectivos indébitos, não atingidos pela prescrição quinquenal e aos
honorários advocatícios fixados sobre o valor da condenação no percentual
mínimo previsto no art. 85, § 3 e incisos do CPC/2015. Opostos embargos de
declaração pela parte autora, o juízo de primeiro grau acolheu parcialmente
o pedido para reconhecer a inexigibilidade das contribuições previdenciárias
devidas a terceiros e declarar a possibilidade de compensação com tributos
da mesma espécie (fl. 2918). 2. O prazo quinquenal introduzido pela Lei
Complementar 118/2005 aplica-se às ações ajuizadas após a entrada em vigor da
referida lei, ocorrida em 09.06.2005, independentemente de quando tenha se dado
o recolhimento do tributo indevido (STF, Tribunal Pleno, RE 566.621/RS, julgado
sob a sistemática da repercussão geral, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de
11/10/2011, e STJ, Primeira Seção, REsp 1.269.570/MG, julgado sob a sistemática
dos recursos especiais repetitivos, Relator Ministro Mauro Campbell Marques,
DJe de 04/06/2012). 3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp n. 1.230.957/RS, submetido ao regime do recurso repetitivo,
firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária
sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias indenizadas e
gozadas, de aviso prévio indenizado e nos quinze primeiros dias de afastamento
do empregado, nos casos de auxílio-doença e de auxílio-acidente. 4. Os valores
relativos às férias indenizadas tem natureza indenizatória, ficando afastada
a incidência da contribuição previdenciária. 5. Aplica-se igual raciocínio
das contribuições previdenciárias às contribuições sociais decorrentes
dos Riscos Ambientais do Trabalho (SAT/RAT) e Contribuições de terceiros
(SEBRAE, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA), na medida em
que também possuem como base de cálculo o total das remunerações pagas ou
creditadas no 1 decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores
avulsos, a teor da alínea "a", inciso I, do art. 195 da CRFB/88 e incisos I
e II do art. 22 da Lei n. 8.212/91. 6. O art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95
estabelece que, a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou
restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais,
acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido
ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1%
relativamente ao mês em que esta for efetuada. 7. A compensação tributária
de contribuições previdenciárias, só podia efetivar-se com créditos da mesma
espécie e destinação constitucional, ou seja, compensação de contribuição
previdenciária com contribuição previdenciária, consoante a previsão contida
no art. 66 da Lei n. 8.383/1991 e art. 89 da Lei n. 8.212/1991 (art. 84 da IN
RFB n. 1717 de 2017). 8. A questão sofreu alteração em maio de 2018, com o
advento da Lei n. 13.670/2018, que incluiu o art. 26-A na Lei n. 11.457/07,
passando a admitir a aplicação do disposto no art. 74 da Lei n. 9.430, de
27 de dezembro de 1996 à compensação das contribuições a que se referem os
arts. 2º e 3º da Lei 11.457/07, efetuada pelo sujeito passivo que utilizar
o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e
Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado
o disposto no § 1º do citado artigo. 9. No caso, portanto, existem 3 (três)
opções para o contribuinte: (1) realizar a compensação levando em consideração
a lei em vigor quando do ajuizamento da ação, que limitava a compensação
entre contribuições previdenciárias; (2) promover a execução do julgado e
receber o seu crédito pela via do requisitório/precatório; (3) renunciar
à execução judicial por quantia certa do crédito decorrente da presente
ação e utilizá-lo para fins de compensação, conforme o direito garantido
a todos os contribuintes que apuram créditos decorrentes de ação judicial,
nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430/1996, observando, porém, neste caso,
de forma estrita, toda a regulamentação, inclusive as Instruções Normativas
expedidas pela Receita Federal, sobre a matéria que estiverem em vigor quando
da efetivação da compensação. 10. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento
de recurso submetido à sistemática repetitiva, firmou entendimento no sentido
de ser aplicável a regra do art. 170-A do CTN, que veda a compensação de
tributo anteriormente ao trânsito em julgado da sentença (REsp 1.167.039/DF,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki), motivo pelo qual a compensação somente
poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da decisão onde se discute
a existência do indébito tributário. 11. Conforme se infere da inicial, a
parte autora formulou pedido referente a 11 (onze verbas): (i) horas extras,
(ii) aviso prévio indenizado, (iii) salário maternidade, (iv) terço
constitucional de férias, (v) férias indenizadas, (vi) férias gozadas, (vii)
adicional noturno, (viii) adicional de periculosidade, (ix) adicional de
insalubridade, (x) abono pecuniário de férias e (xi) auxílio doença. 12. O
pedido foi acolhido em relação a apenas 3 (três) verbas: (i) férias
indenizadas, (ii) auxílio- doença e invalidez (primeiros 15 dias) e (iii)
aviso prévio indenizado e a União foi condenada a pagar 10% sobre o valor da
condenação, sem que houvesse condenação da parte autora em honorários. 13. A
sentença condenou a União ao pagamento de honorários, mas foi omissa no
que se refere à condenação da parte autora ao pagamento de honorários à
União. Incabível a revisão em sede de reexame necessário, pois não se trata
de rever a condenação da União, mas sim de incluir verba em favor da União
(contra o contribuinte), não prevista na sentença e que não foi objeto da
apelação. Por outro lado, em sede das apelações, as pretensões da União foram
2 rejeitadas e a pretensão do contribuinte foi acolhida. 14. Considerando os
termos da sentença de primeira instância, a sucumbência recursal exclusiva
da União, e que a sentença recorrida foi publicada após a entrada em vigor do
CPC/2015, aplica-se, no caso, o art. 85 do referido Código, o que torna cabível
a majoração dos honorários advocatícios, bem como necessária a observância
dos percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC/2015, a incidir sobre o
valor passível de restituição ou compensação. Tendo em conta a complexidade,
o trabalho e os valores envolvidos, majoro os honorários advocatícios para
12,5%, em relação ao inciso I, do § 3º, do art. 85, do CPC/2015, mantido o
percentual mínimo em relação aos demais incisos, (art. 85, § 4º, II e § 5º
do CPC/2015). 15. Apelação da parte autora que se dá provimento. Remessa
Necessária e Apelação da União Federal a que se nega provimento.
Ementa
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RE 566.621/RS. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS INDENIZADAS. AVISO
PRÉVIO INDENIZADO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO AUXÍLIO- DOENCA E
AUXÍLO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI
N. 11.457/2007. TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 170 - A DO CTN. APELAÇÃO DA UNIÃO E
REMESSA DESPROVIDAS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. 1. Remessa Necessária
e apelações cíveis interpostas pela MED RIO CHECK-UP MEDICINA PREVENTIVA
LTDA e OUTRAS e pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença julgou parcialmente
procedente o pedido para reconhecer a inexigibilidade das contribuições
sociais incidentes sobre as férias indenizadas, auxílio-doença e invalidez
(primeiros 15 dias), aviso prévio indenizado; reconhecer a inexigibilidade das
contribuições previdenciárias devidas a terceiros e declarar a possibilidade de
compensação com tributos da mesma espécie. Condenou ainda, União a restituir
os respectivos indébitos, não atingidos pela prescrição quinquenal e aos
honorários advocatícios fixados sobre o valor da condenação no percentual
mínimo previsto no art. 85, § 3 e incisos do CPC/2015. Opostos embargos de
declaração pela parte autora, o juízo de primeiro grau acolheu parcialmente
o pedido para reconhecer a inexigibilidade das contribuições previdenciárias
devidas a terceiros e declarar a possibilidade de compensação com tributos
da mesma espécie (fl. 2918). 2. O prazo quinquenal introduzido pela Lei
Complementar 118/2005 aplica-se às ações ajuizadas após a entrada em vigor da
referida lei, ocorrida em 09.06.2005, independentemente de quando tenha se dado
o recolhimento do tributo indevido (STF, Tribunal Pleno, RE 566.621/RS, julgado
sob a sistemática da repercussão geral, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe de
11/10/2011, e STJ, Primeira Seção, REsp 1.269.570/MG, julgado sob a sistemática
dos recursos especiais repetitivos, Relator Ministro Mauro Campbell Marques,
DJe de 04/06/2012). 3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp n. 1.230.957/RS, submetido ao regime do recurso repetitivo,
firmou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária
sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias indenizadas e
gozadas, de aviso prévio indenizado e nos quinze primeiros dias de afastamento
do empregado, nos casos de auxílio-doença e de auxílio-acidente. 4. Os valores
relativos às férias indenizadas tem natureza indenizatória, ficando afastada
a incidência da contribuição previdenciária. 5. Aplica-se igual raciocínio
das contribuições previdenciárias às contribuições sociais decorrentes
dos Riscos Ambientais do Trabalho (SAT/RAT) e Contribuições de terceiros
(SEBRAE, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO e INCRA), na medida em
que também possuem como base de cálculo o total das remunerações pagas ou
creditadas no 1 decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores
avulsos, a teor da alínea "a", inciso I, do art. 195 da CRFB/88 e incisos I
e II do art. 22 da Lei n. 8.212/91. 6. O art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95
estabelece que, a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou
restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais,
acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido
ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1%
relativamente ao mês em que esta for efetuada. 7. A compensação tributária
de contribuições previdenciárias, só podia efetivar-se com créditos da mesma
espécie e destinação constitucional, ou seja, compensação de contribuição
previdenciária com contribuição previdenciária, consoante a previsão contida
no art. 66 da Lei n. 8.383/1991 e art. 89 da Lei n. 8.212/1991 (art. 84 da IN
RFB n. 1717 de 2017). 8. A questão sofreu alteração em maio de 2018, com o
advento da Lei n. 13.670/2018, que incluiu o art. 26-A na Lei n. 11.457/07,
passando a admitir a aplicação do disposto no art. 74 da Lei n. 9.430, de
27 de dezembro de 1996 à compensação das contribuições a que se referem os
arts. 2º e 3º da Lei 11.457/07, efetuada pelo sujeito passivo que utilizar
o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e
Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado
o disposto no § 1º do citado artigo. 9. No caso, portanto, existem 3 (três)
opções para o contribuinte: (1) realizar a compensação levando em consideração
a lei em vigor quando do ajuizamento da ação, que limitava a compensação
entre contribuições previdenciárias; (2) promover a execução do julgado e
receber o seu crédito pela via do requisitório/precatório; (3) renunciar
à execução judicial por quantia certa do crédito decorrente da presente
ação e utilizá-lo para fins de compensação, conforme o direito garantido
a todos os contribuintes que apuram créditos decorrentes de ação judicial,
nos termos do art. 74 da Lei n. 9.430/1996, observando, porém, neste caso,
de forma estrita, toda a regulamentação, inclusive as Instruções Normativas
expedidas pela Receita Federal, sobre a matéria que estiverem em vigor quando
da efetivação da compensação. 10. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento
de recurso submetido à sistemática repetitiva, firmou entendimento no sentido
de ser aplicável a regra do art. 170-A do CTN, que veda a compensação de
tributo anteriormente ao trânsito em julgado da sentença (REsp 1.167.039/DF,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki), motivo pelo qual a compensação somente
poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da decisão onde se discute
a existência do indébito tributário. 11. Conforme se infere da inicial, a
parte autora formulou pedido referente a 11 (onze verbas): (i) horas extras,
(ii) aviso prévio indenizado, (iii) salário maternidade, (iv) terço
constitucional de férias, (v) férias indenizadas, (vi) férias gozadas, (vii)
adicional noturno, (viii) adicional de periculosidade, (ix) adicional de
insalubridade, (x) abono pecuniário de férias e (xi) auxílio doença. 12. O
pedido foi acolhido em relação a apenas 3 (três) verbas: (i) férias
indenizadas, (ii) auxílio- doença e invalidez (primeiros 15 dias) e (iii)
aviso prévio indenizado e a União foi condenada a pagar 10% sobre o valor da
condenação, sem que houvesse condenação da parte autora em honorários. 13. A
sentença condenou a União ao pagamento de honorários, mas foi omissa no
que se refere à condenação da parte autora ao pagamento de honorários à
União. Incabível a revisão em sede de reexame necessário, pois não se trata
de rever a condenação da União, mas sim de incluir verba em favor da União
(contra o contribuinte), não prevista na sentença e que não foi objeto da
apelação. Por outro lado, em sede das apelações, as pretensões da União foram
2 rejeitadas e a pretensão do contribuinte foi acolhida. 14. Considerando os
termos da sentença de primeira instância, a sucumbência recursal exclusiva
da União, e que a sentença recorrida foi publicada após a entrada em vigor do
CPC/2015, aplica-se, no caso, o art. 85 do referido Código, o que torna cabível
a majoração dos honorários advocatícios, bem como necessária a observância
dos percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC/2015, a incidir sobre o
valor passível de restituição ou compensação. Tendo em conta a complexidade,
o trabalho e os valores envolvidos, majoro os honorários advocatícios para
12,5%, em relação ao inciso I, do § 3º, do art. 85, do CPC/2015, mantido o
percentual mínimo em relação aos demais incisos, (art. 85, § 4º, II e § 5º
do CPC/2015). 15. Apelação da parte autora que se dá provimento. Remessa
Necessária e Apelação da União Federal a que se nega provimento.
Data do Julgamento
:
10/01/2019
Data da Publicação
:
16/01/2019
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
3ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO
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