TRF2 0008454-58.2004.4.02.5101 00084545820044025101
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUTUAÇÃO
ANTERIOR À LEI Nº 9.711/98. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO
INDIRETA/ARBITRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. O
Colendo STJ, no julgamento do REsp 1.138.159/SP, da relatoria do
eminente Ministro Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos,
consolidou o entendimento de que:a) antes da vigência da EC nº 08/77, as
contribuições previdenciárias possuíam natureza jurídica de tributo, razão
pela qual o prazo prescricional/decadencial a que estavam sujeitas era o
quinquenal, nos termos disciplinados pelo CTN; b) a partir da EC nº 08/77,
as contribuições previdenciárias perderam a natureza jurídica de tributo,
aplicando-lhes o prazo prescricional/decadencial trintenário, a teor da Lei
nº 3.807/60; e c) com o advento da nova ordem constitucional, em 1988, as
contribuições previdenciárias voltaram a ter natureza jurídica de tributo,
cuja cobrança se submete ao prazo prescricional/decadencial de 5 (cinco)
anos previsto pelo CTN. Precedente: STJ, REsp nº 1.138.159-SP, 1ª Turma,
Relator: Ministro Luiz Fux, julgado em 25/11/09. 2. Tendo em vista que
o Supremo Tribunal Federal, com fundamento no at. 103-A da Constituição
Federal, na sessão plenária de 11/06/2008, aprovou a Súmula Vinculante nº 8,
com o seguinte teor: São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do
Decreto-Lei nº 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que tratam
de prescrição e decadência de crédito tributário, descabe a alegação da
autarquia previdenciária de que o direito de a Autora pleitear judicialmente
a desconstituição da exigência fiscal teria se extinguido com o decurso
do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, nos termos do art. 45, §5º, da Lei
nº 8.212/91. 3. Considerando-se que o crédito tributário objeto desta ação
corresponde a fatos geradores ocorridos entre janeiro de 1996 e janeiro de
1999, e sendo a NFLD nº 35.130.525-4 de julho de 2000, não há que se falar
em prescrição de a Autora buscar a anulação da referida NFLD, uma vez que a
ação foi ajuizada em 06/05/2004. 4. O eg. Superior Tribunal de Justiça, cuja
posição é seguida pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta
Corte, tem diferenciado, na responsabilidade solidária, a questão atinente à
exigibilidade do crédito, daquela relativa à constituição, reconhecendo que,
se por um lado o pagamento pode ser exigido tanto do prestador ou construtor,
quanto do tomador ou dono da obra, por outro, para que haja essa exigência,
é necessário que o crédito tenha sido constituído mediante prévia averiguação
do recolhimento das contribuições previdenciárias pelo contribuinte e a
comprovação de sua inadimplência. Precedentes: STJ - AgRg no AREsp 294.150/PR,
Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe
28/02/2014; STJ - AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012; TRF2 - APEL/REEX -
001167777.2008.4.02.5101 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA - RELATOR : JUÍZA
FEDERAL CONVOCADA GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/12/2015; TRF2 -
APEL/REEX - 0018000-35.2007.4.02.5101 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA - RELATOR :
Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES - PUB. 13/04/2016. 5. Sob a ótica
do novo entendimento jurisprudencial da Corte Superior acerca do tema, que
deve ser adotado em face da disciplina judiciária, há que se reconhecer que
o lançamento da contribuição previdenciária, por arbitramento ou aferição
indireta, nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente a fato
gerador ocorrido em data anterior à vigência da Lei nº 9.711/98, só será
possível após o Fisco verificar a contabilidade da empresa prestadora, que, de
certo modo, implica numa precedente fiscalização perante a esta, ou, ao menos,
a sua concomitância. 6. Reconhecido o direito da Autora à anulação da NFLD nº
35.130.525-4, lavrada através do critério de arbitramento/aferição indireta,
previsto na Lei nº 8.212/91, devendo ser extinto o débito tributário perseguido
pela Ré, sendo certo, outrossim, que, diante da jurisprudência do STJ quanto
à resolução do mérito da causa, rechaçando a tese da legalidade da aferição
indireta, torna-se despicienda qualquer discussão acerca da comprovação ou não
pela Autora de que os valores lançados já teriam sido recolhidos pela empresa
prestadora de serviço, restando, assim, prejudicado o seu agravo retido,
eis que atacou a decisão que havia indeferido a produção de prova pericial
contábil. 7. Diante da jurisprudência atual do STJ e desta Corte, quanto à
resolução do mérito da causa, rechaçando a tese da legalidade da aferição
indireta, torna-se despicienda qualquer discussão acerca da comprovação ou
não pela Autora de que os valores lançados já teriam sido recolhidos pela
empresa prestadora de serviço. 8. Em que pese a questão relativa à verba
honorária, neste momento, ser decidida na vigência do novo Código de Processo
Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), o novo Estatuto Processual
não se aplica ao caso, tendo em vista que, tanto a data da prolação da
sentença, quanto a da interposição do recurso autoral, são anteriores ao
novo regramento, correspondendo ao conceito de atos processuais praticados
previstos no art. 14 do novo CPC, verbis: A norma processual não retroagirá
e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos
processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da
norma revogada. 9. Considerando-se o tempo decorrido entre o ajuizamento da
ação e a prolação da sentença (cerca de 6 anos), mas, por outro lado, não se
mostrando a causa complexa, prescindindo da fase de instrução probatória, e,
observando-se, ainda, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
e ao estabelecido no artigo 20 do CPC/73, a verba honorária devida pela
Ré deve ser fixada no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais). 10. Agravo
retido e apelação cível da Ré prejudicados. Apelação cível da Autora
provida. Sentença reformada. Procedência do pedido inicial, para que seja
anulada a NFLD nº 35.130.525-4, lavrada através do critério de aferição
indireta, no que tange a fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei
nº 9.711/98, determinando-se, ainda, o levantamento do depósito judicial de
fl. 171. Condenação da Ré em honorários advocatícios, no valor de R$4.000,00
(quatro mil reais), em observância aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade e ao estabelecido no artigo 20 do CPC/73.
Ementa
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUTUAÇÃO
ANTERIOR À LEI Nº 9.711/98. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO
INDIRETA/ARBITRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. O
Colendo STJ, no julgamento do REsp 1.138.159/SP, da relatoria do
eminente Ministro Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos,
consolidou o entendimento de que:a) antes da vigência da EC nº 08/77, as
contribuições previdenciárias possuíam natureza jurídica de tributo, razão
pela qual o prazo prescricional/decadencial a que estavam sujeitas era o
quinquenal, nos termos disciplinados pelo CTN; b) a partir da EC nº 08/77,
as contribuições previdenciárias perderam a natureza jurídica de tributo,
aplicando-lhes o prazo prescricional/decadencial trintenário, a teor da Lei
nº 3.807/60; e c) com o advento da nova ordem constitucional, em 1988, as
contribuições previdenciárias voltaram a ter natureza jurídica de tributo,
cuja cobrança se submete ao prazo prescricional/decadencial de 5 (cinco)
anos previsto pelo CTN. Precedente: STJ, REsp nº 1.138.159-SP, 1ª Turma,
Relator: Ministro Luiz Fux, julgado em 25/11/09. 2. Tendo em vista que
o Supremo Tribunal Federal, com fundamento no at. 103-A da Constituição
Federal, na sessão plenária de 11/06/2008, aprovou a Súmula Vinculante nº 8,
com o seguinte teor: São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do
Decreto-Lei nº 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91, que tratam
de prescrição e decadência de crédito tributário, descabe a alegação da
autarquia previdenciária de que o direito de a Autora pleitear judicialmente
a desconstituição da exigência fiscal teria se extinguido com o decurso
do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, nos termos do art. 45, §5º, da Lei
nº 8.212/91. 3. Considerando-se que o crédito tributário objeto desta ação
corresponde a fatos geradores ocorridos entre janeiro de 1996 e janeiro de
1999, e sendo a NFLD nº 35.130.525-4 de julho de 2000, não há que se falar
em prescrição de a Autora buscar a anulação da referida NFLD, uma vez que a
ação foi ajuizada em 06/05/2004. 4. O eg. Superior Tribunal de Justiça, cuja
posição é seguida pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta
Corte, tem diferenciado, na responsabilidade solidária, a questão atinente à
exigibilidade do crédito, daquela relativa à constituição, reconhecendo que,
se por um lado o pagamento pode ser exigido tanto do prestador ou construtor,
quanto do tomador ou dono da obra, por outro, para que haja essa exigência,
é necessário que o crédito tenha sido constituído mediante prévia averiguação
do recolhimento das contribuições previdenciárias pelo contribuinte e a
comprovação de sua inadimplência. Precedentes: STJ - AgRg no AREsp 294.150/PR,
Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe
28/02/2014; STJ - AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012; TRF2 - APEL/REEX -
001167777.2008.4.02.5101 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA - RELATOR : JUÍZA
FEDERAL CONVOCADA GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/12/2015; TRF2 -
APEL/REEX - 0018000-35.2007.4.02.5101 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA - RELATOR :
Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES - PUB. 13/04/2016. 5. Sob a ótica
do novo entendimento jurisprudencial da Corte Superior acerca do tema, que
deve ser adotado em face da disciplina judiciária, há que se reconhecer que
o lançamento da contribuição previdenciária, por arbitramento ou aferição
indireta, nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente a fato
gerador ocorrido em data anterior à vigência da Lei nº 9.711/98, só será
possível após o Fisco verificar a contabilidade da empresa prestadora, que, de
certo modo, implica numa precedente fiscalização perante a esta, ou, ao menos,
a sua concomitância. 6. Reconhecido o direito da Autora à anulação da NFLD nº
35.130.525-4, lavrada através do critério de arbitramento/aferição indireta,
previsto na Lei nº 8.212/91, devendo ser extinto o débito tributário perseguido
pela Ré, sendo certo, outrossim, que, diante da jurisprudência do STJ quanto
à resolução do mérito da causa, rechaçando a tese da legalidade da aferição
indireta, torna-se despicienda qualquer discussão acerca da comprovação ou não
pela Autora de que os valores lançados já teriam sido recolhidos pela empresa
prestadora de serviço, restando, assim, prejudicado o seu agravo retido,
eis que atacou a decisão que havia indeferido a produção de prova pericial
contábil. 7. Diante da jurisprudência atual do STJ e desta Corte, quanto à
resolução do mérito da causa, rechaçando a tese da legalidade da aferição
indireta, torna-se despicienda qualquer discussão acerca da comprovação ou
não pela Autora de que os valores lançados já teriam sido recolhidos pela
empresa prestadora de serviço. 8. Em que pese a questão relativa à verba
honorária, neste momento, ser decidida na vigência do novo Código de Processo
Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), o novo Estatuto Processual
não se aplica ao caso, tendo em vista que, tanto a data da prolação da
sentença, quanto a da interposição do recurso autoral, são anteriores ao
novo regramento, correspondendo ao conceito de atos processuais praticados
previstos no art. 14 do novo CPC, verbis: A norma processual não retroagirá
e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos
processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da
norma revogada. 9. Considerando-se o tempo decorrido entre o ajuizamento da
ação e a prolação da sentença (cerca de 6 anos), mas, por outro lado, não se
mostrando a causa complexa, prescindindo da fase de instrução probatória, e,
observando-se, ainda, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
e ao estabelecido no artigo 20 do CPC/73, a verba honorária devida pela
Ré deve ser fixada no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais). 10. Agravo
retido e apelação cível da Ré prejudicados. Apelação cível da Autora
provida. Sentença reformada. Procedência do pedido inicial, para que seja
anulada a NFLD nº 35.130.525-4, lavrada através do critério de aferição
indireta, no que tange a fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei
nº 9.711/98, determinando-se, ainda, o levantamento do depósito judicial de
fl. 171. Condenação da Ré em honorários advocatícios, no valor de R$4.000,00
(quatro mil reais), em observância aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade e ao estabelecido no artigo 20 do CPC/73.
Data do Julgamento
:
08/11/2016
Classe/Assunto
:
APELAÇÃO CÍVEL
Órgão Julgador
:
3ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
MARCUS ABRAHAM
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
MARCUS ABRAHAM