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Jurisprudência


TRF2 0009060-42.2011.4.02.5101 00090604220114025101

Ementa
DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CONDIÇÕES ESPECIAIS. ATIVIDADE INSALUBRE E EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. ARTIGO 40, § 4º, INCISO III, DA CF/1988. OMISSÃO INCONSTITUCIONAL DO LEGISLADOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS REGRAS DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE MANDADO DE INJUNÇÃO. ARTIGOS 57 E 58 DA LEI Nº 8.213/1990. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. INSUFICIENTE PARA DEMONSTRAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. ESCASSO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. ÔNUS DO AUTOR DE PROVAR O FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO (ARTIGO 373, INCISO I, DO CPC/2015). RECURSO DESPROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta por DENISE CUNHA CABRAL, tendo por objeto a sentença de fls. 170/173, nos autos da ação ordinária por ela proposta em face da COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR - CNEN, objetivando a declaração de tempo de serviço em condições insalubres e a condenação do ente público à concessão de aposentadoria especial, com o pagamento de valores retroativos. 2. Como causa de pedir, alega a autora que desde de 1982, na condição de técnico em química, exerce atividade insalubre, fazendo jus à aposentadoria especial conforme o regime da Lei nº 8.213/1990, aplicável aos servidores públicos segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal fixado no julgamento do Mandado de Injunção nº 880. Afirma que em 1990 requereu administrativamente a averbação do tempo de serviço especial, o que veio a ser deferido em 1993, mas que, quando ingressou com pedido de aposentadoria por tempo especial em 2011, houve negativa por parte do CNEN. Sustenta, em síntese, que faz jus à aposentadoria na forma do Regime Geral da Previdência Social, em observância ao entendimento do STF. 3. A Constituição Federal, em seu artigo 40, § 4º, veda, em regra, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (inciso III). 4. Em razão da omissão do Poder Legislativo na edição da lei complementar regulamentadora da aposentadoria especial dos servidores públicos, o Supremo Tribunal Federal passou a conhecer de diversos mandados de injunção impetrados com fito de sanar a mora legislatoris, fixando a tese no sentido de que se deve aplicar ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social, a teor de sua Súmula Vinculante 33: "Aplicam-se ao 1 servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica". Deve-se consignar, ainda, que em posteriores julgamentos o Supremo Tribunal Federal decidiu que a tese fixada na súmula vinculante é restritiva, pois só diz respeito à aplicabilidade do regime jurídico, sem assegurar direito à conversão do tempo especial em tempo comum. Em outras palavras, a Suprema Corte se ateve a declarar a incidência do regime previdenciário, sem reconhecer a existência de direito subjetivo do servidor público que tenha laborado em condições especiais no sentido de "converter" esse tempo em "tempo comum" para fins de percepção da aposentadoria. 6. Feitas as ponderações, é de se notar que no presente caso, não se questiona que a situação jurídico-funcional da autora se amolda, em abstrato, à tese fixada no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Mandado de Injunção nº 880, de relatoria do Ministro Eros Grau, que determinou a aplicação da regra, por analogia, do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991. Na verdade, a questão dos autos não é de direito, ou seja, não concerne a aplicabilidade do regime jurídico, mas é, sim, de fato, uma vez que a subsunção à norma do regime geral previdenciário exige o preenchimento de determinados requisitos, dos quais a autora não fez qualquer prova idônea. 7. Os requisitos são aqueles previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/1991, cuja redação sofreu diversas alterações com o passar do tempo. Sabe-se que antes do advento da Lei nº 9.032/1995, faziam jus à aposentadoria especial todas as categorias listadas nos Decretos nºs 53.831/1964 e 83.080/1979, independentemente de efetiva comprovação, situação essa que se alterou com a edição da referida lei. Desde então, e até a regulamentação pelo Decreto nº 2.172/1997, exigia-se comprovação pela lavratura dos formulários SB-40 e DSS-8030, e, a partir do citado decreto, de laudo técnico por profissional especializado. 8. No presente, como bem pontuou a magistrada sentenciante, a autora só fez prova de que percebia o adicional de irradiação ionizante, conforme consta de seu contracheque. O Processo Administrativo nº 382/90, cujas cópias constam de fls. 20/39, teve por finalidade a apuração das condições para a percepção do referido adicional, não tendo tratado de qualquer matéria atinente à aposentadoria. 9. Não há, no mais, qualquer prova hábil, documental ou pericial, a demonstrar que a atividade laboral da autora foi exercida em condições especiais, com exposição a agentes nocivos ou em ambiente insalubre, que permitisse sua concessão. Insuperável, então, a conclusão da sentença no sentido de que a parte autora não se desincumbiu do ônus probatório atribuído por lei (artigo 373, inciso I, do CPC/2015). 10. Negado provimento à apelação interposta. Em observância ao artigo 85, § 11, do CPC/2015, os honorários advocatícios fixados na sentença são majorados em 1% (hum por cento).

Data do Julgamento : 21/11/2018
Data da Publicação : 26/11/2018
Classe/Assunto : AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador : 6ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a) : POUL ERIK DYRLUND
Comarca : TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo : Acórdão
Relator para acórdão : POUL ERIK DYRLUND
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