TRF2 0009060-42.2011.4.02.5101 00090604220114025101
DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR
PÚBLICO FEDERAL. CONDIÇÕES ESPECIAIS. ATIVIDADE INSALUBRE E EXPOSIÇÃO
A AGENTES NOCIVOS. ARTIGO 40, § 4º, INCISO III, DA CF/1988. OMISSÃO
INCONSTITUCIONAL DO LEGISLADOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS REGRAS DO REGIME
GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE
DE MANDADO DE INJUNÇÃO. ARTIGOS 57 E 58 DA LEI Nº 8.213/1990. NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO DA EFETIVA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. PERCEPÇÃO DE ADICIONAL
DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. INSUFICIENTE PARA DEMONSTRAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE
EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. ESCASSO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. ÔNUS DO AUTOR DE PROVAR
O FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO (ARTIGO 373, INCISO I, DO CPC/2015). RECURSO
DESPROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta por DENISE CUNHA CABRAL,
tendo por objeto a sentença de fls. 170/173, nos autos da ação ordinária
por ela proposta em face da COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR - CNEN,
objetivando a declaração de tempo de serviço em condições insalubres e
a condenação do ente público à concessão de aposentadoria especial, com o
pagamento de valores retroativos. 2. Como causa de pedir, alega a autora que
desde de 1982, na condição de técnico em química, exerce atividade insalubre,
fazendo jus à aposentadoria especial conforme o regime da Lei nº 8.213/1990,
aplicável aos servidores públicos segundo entendimento do Supremo Tribunal
Federal fixado no julgamento do Mandado de Injunção nº 880. Afirma que em
1990 requereu administrativamente a averbação do tempo de serviço especial,
o que veio a ser deferido em 1993, mas que, quando ingressou com pedido
de aposentadoria por tempo especial em 2011, houve negativa por parte do
CNEN. Sustenta, em síntese, que faz jus à aposentadoria na forma do Regime
Geral da Previdência Social, em observância ao entendimento do STF. 3. A
Constituição Federal, em seu artigo 40, § 4º, veda, em regra, a adoção de
requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos
abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos
definidos em leis complementares, os casos de servidores cujas atividades sejam
exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física (inciso III). 4. Em razão da omissão do Poder Legislativo na edição
da lei complementar regulamentadora da aposentadoria especial dos servidores
públicos, o Supremo Tribunal Federal passou a conhecer de diversos mandados de
injunção impetrados com fito de sanar a mora legislatoris, fixando a tese no
sentido de que se deve aplicar ao servidor público, no que couber, as regras
do regime geral da previdência social, a teor de sua Súmula Vinculante 33:
"Aplicam-se ao 1 servidor público, no que couber, as regras do regime geral
da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40,
§ 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar
específica". Deve-se consignar, ainda, que em posteriores julgamentos o
Supremo Tribunal Federal decidiu que a tese fixada na súmula vinculante
é restritiva, pois só diz respeito à aplicabilidade do regime jurídico,
sem assegurar direito à conversão do tempo especial em tempo comum. Em
outras palavras, a Suprema Corte se ateve a declarar a incidência do regime
previdenciário, sem reconhecer a existência de direito subjetivo do servidor
público que tenha laborado em condições especiais no sentido de "converter"
esse tempo em "tempo comum" para fins de percepção da aposentadoria. 6. Feitas
as ponderações, é de se notar que no presente caso, não se questiona que a
situação jurídico-funcional da autora se amolda, em abstrato, à tese fixada
no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Mandado de Injunção nº 880,
de relatoria do Ministro Eros Grau, que determinou a aplicação da regra,
por analogia, do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991. Na verdade, a questão dos
autos não é de direito, ou seja, não concerne a aplicabilidade do regime
jurídico, mas é, sim, de fato, uma vez que a subsunção à norma do regime
geral previdenciário exige o preenchimento de determinados requisitos, dos
quais a autora não fez qualquer prova idônea. 7. Os requisitos são aqueles
previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/1991, cuja redação sofreu
diversas alterações com o passar do tempo. Sabe-se que antes do advento da
Lei nº 9.032/1995, faziam jus à aposentadoria especial todas as categorias
listadas nos Decretos nºs 53.831/1964 e 83.080/1979, independentemente de
efetiva comprovação, situação essa que se alterou com a edição da referida
lei. Desde então, e até a regulamentação pelo Decreto nº 2.172/1997, exigia-se
comprovação pela lavratura dos formulários SB-40 e DSS-8030, e, a partir
do citado decreto, de laudo técnico por profissional especializado. 8. No
presente, como bem pontuou a magistrada sentenciante, a autora só fez prova
de que percebia o adicional de irradiação ionizante, conforme consta de seu
contracheque. O Processo Administrativo nº 382/90, cujas cópias constam de
fls. 20/39, teve por finalidade a apuração das condições para a percepção
do referido adicional, não tendo tratado de qualquer matéria atinente à
aposentadoria. 9. Não há, no mais, qualquer prova hábil, documental ou
pericial, a demonstrar que a atividade laboral da autora foi exercida em
condições especiais, com exposição a agentes nocivos ou em ambiente insalubre,
que permitisse sua concessão. Insuperável, então, a conclusão da sentença no
sentido de que a parte autora não se desincumbiu do ônus probatório atribuído
por lei (artigo 373, inciso I, do CPC/2015). 10. Negado provimento à apelação
interposta. Em observância ao artigo 85, § 11, do CPC/2015, os honorários
advocatícios fixados na sentença são majorados em 1% (hum por cento).
Ementa
DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR
PÚBLICO FEDERAL. CONDIÇÕES ESPECIAIS. ATIVIDADE INSALUBRE E EXPOSIÇÃO
A AGENTES NOCIVOS. ARTIGO 40, § 4º, INCISO III, DA CF/1988. OMISSÃO
INCONSTITUCIONAL DO LEGISLADOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS REGRAS DO REGIME
GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE
DE MANDADO DE INJUNÇÃO. ARTIGOS 57 E 58 DA LEI Nº 8.213/1990. NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO DA EFETIVA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. PERCEPÇÃO DE ADICIONAL
DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. INSUFICIENTE PARA DEMONSTRAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE
EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. ESCASSO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. ÔNUS DO AUTOR DE PROVAR
O FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO (ARTIGO 373, INCISO I, DO CPC/2015). RECURSO
DESPROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta por DENISE CUNHA CABRAL,
tendo por objeto a sentença de fls. 170/173, nos autos da ação ordinária
por ela proposta em face da COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR - CNEN,
objetivando a declaração de tempo de serviço em condições insalubres e
a condenação do ente público à concessão de aposentadoria especial, com o
pagamento de valores retroativos. 2. Como causa de pedir, alega a autora que
desde de 1982, na condição de técnico em química, exerce atividade insalubre,
fazendo jus à aposentadoria especial conforme o regime da Lei nº 8.213/1990,
aplicável aos servidores públicos segundo entendimento do Supremo Tribunal
Federal fixado no julgamento do Mandado de Injunção nº 880. Afirma que em
1990 requereu administrativamente a averbação do tempo de serviço especial,
o que veio a ser deferido em 1993, mas que, quando ingressou com pedido
de aposentadoria por tempo especial em 2011, houve negativa por parte do
CNEN. Sustenta, em síntese, que faz jus à aposentadoria na forma do Regime
Geral da Previdência Social, em observância ao entendimento do STF. 3. A
Constituição Federal, em seu artigo 40, § 4º, veda, em regra, a adoção de
requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos
abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos
definidos em leis complementares, os casos de servidores cujas atividades sejam
exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física (inciso III). 4. Em razão da omissão do Poder Legislativo na edição
da lei complementar regulamentadora da aposentadoria especial dos servidores
públicos, o Supremo Tribunal Federal passou a conhecer de diversos mandados de
injunção impetrados com fito de sanar a mora legislatoris, fixando a tese no
sentido de que se deve aplicar ao servidor público, no que couber, as regras
do regime geral da previdência social, a teor de sua Súmula Vinculante 33:
"Aplicam-se ao 1 servidor público, no que couber, as regras do regime geral
da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40,
§ 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar
específica". Deve-se consignar, ainda, que em posteriores julgamentos o
Supremo Tribunal Federal decidiu que a tese fixada na súmula vinculante
é restritiva, pois só diz respeito à aplicabilidade do regime jurídico,
sem assegurar direito à conversão do tempo especial em tempo comum. Em
outras palavras, a Suprema Corte se ateve a declarar a incidência do regime
previdenciário, sem reconhecer a existência de direito subjetivo do servidor
público que tenha laborado em condições especiais no sentido de "converter"
esse tempo em "tempo comum" para fins de percepção da aposentadoria. 6. Feitas
as ponderações, é de se notar que no presente caso, não se questiona que a
situação jurídico-funcional da autora se amolda, em abstrato, à tese fixada
no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Mandado de Injunção nº 880,
de relatoria do Ministro Eros Grau, que determinou a aplicação da regra,
por analogia, do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991. Na verdade, a questão dos
autos não é de direito, ou seja, não concerne a aplicabilidade do regime
jurídico, mas é, sim, de fato, uma vez que a subsunção à norma do regime
geral previdenciário exige o preenchimento de determinados requisitos, dos
quais a autora não fez qualquer prova idônea. 7. Os requisitos são aqueles
previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/1991, cuja redação sofreu
diversas alterações com o passar do tempo. Sabe-se que antes do advento da
Lei nº 9.032/1995, faziam jus à aposentadoria especial todas as categorias
listadas nos Decretos nºs 53.831/1964 e 83.080/1979, independentemente de
efetiva comprovação, situação essa que se alterou com a edição da referida
lei. Desde então, e até a regulamentação pelo Decreto nº 2.172/1997, exigia-se
comprovação pela lavratura dos formulários SB-40 e DSS-8030, e, a partir
do citado decreto, de laudo técnico por profissional especializado. 8. No
presente, como bem pontuou a magistrada sentenciante, a autora só fez prova
de que percebia o adicional de irradiação ionizante, conforme consta de seu
contracheque. O Processo Administrativo nº 382/90, cujas cópias constam de
fls. 20/39, teve por finalidade a apuração das condições para a percepção
do referido adicional, não tendo tratado de qualquer matéria atinente à
aposentadoria. 9. Não há, no mais, qualquer prova hábil, documental ou
pericial, a demonstrar que a atividade laboral da autora foi exercida em
condições especiais, com exposição a agentes nocivos ou em ambiente insalubre,
que permitisse sua concessão. Insuperável, então, a conclusão da sentença no
sentido de que a parte autora não se desincumbiu do ônus probatório atribuído
por lei (artigo 373, inciso I, do CPC/2015). 10. Negado provimento à apelação
interposta. Em observância ao artigo 85, § 11, do CPC/2015, os honorários
advocatícios fixados na sentença são majorados em 1% (hum por cento).
Data do Julgamento
:
21/11/2018
Data da Publicação
:
26/11/2018
Classe/Assunto
:
AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
6ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
POUL ERIK DYRLUND
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
POUL ERIK DYRLUND
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