TRF2 0011237-51.2012.4.02.5001 00112375120124025001
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A VERBA PAGA A TÍTULO DE AUXÍLIO
CRECHE. INCIDÊNCIA SOBRE OS ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, DE
INSALUBRIDADE, DE TRANSFERÊNCIA, E DE "QUEBRA DE CAIXA". PARCIAL PROVIMENTO
DOS EMBARGOS. 1. Por força da remessa necessária, as questões concernentes
à aplicação ou não do parágrafo único do art. 47 do CPC/73 (litisconsórcio
necessário), no que tange às contribuições destinadas a terceiros, bem
como à exigibilidade das aludidas contribuições e ao respectivo direito à
compensação sobre a verba afastada no acórdão, deveriam ter sido apreciadas,
ainda que não tenham sido ventiladas nem na contestação nem na apelação do ente
público. 2. Nas ações em que se discute a inexigibilidade das contribuições
destinadas a Terceiros sobre verbas de natureza indenizatória, como no presente
caso, não há litisconsórcio passivo necessário da União (Fazenda Nacional)
com as terceiras entidades beneficiadas às quais se destinam os recursos
arrecadados (SEBRAE, SESI, SESC e FNDE - salário educação).3. Consoante
o disposto no artigo 3º da Lei nº 11.457/2007 incumbe à Secretaria da
Receita Federal a fiscalização, a arrecadação, a cobrança e o recolhimento
das contribuições devidas a Terceiros, que não atuam na exigibilidade da
exação, sendo que a relação jurídico-tributária se estabelece entre a União,
como sujeito ativo, e o contribuinte, como o sujeito passivo das referidas
contribuições. 4. Precedentes: TRF2 - AC 0117165-20.2014.4.02.5001, Relatora
Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, TRF2 - 3T Espec. - Julg. 15/09/2016;
TRF2 - AC 0014819- 45.2015.4.02.5101, Relator GUILHERME BOLLORINI PEREIRA,
TRF2 - 3T. ESPECIALIZADA, Julg. 03/08/2016; TRF3 - AMS 00085647020104036119,
1 DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI,- 1T. e-DJF3 Judicial DATA:13/10/2015;
e TRF3 - AI 00050107820154030000, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA,
- 1T, e-DJF3 Judicial, DATA:07/07/2015. 5. As conclusões referentes às
contribuições previdenciárias, tanto em relação à exigibilidade quanto ao
direito à compensação, também se aplicam às contribuições ao SAT a Terceiros,
uma vez que a base de cálculo também é a folha de salários (Nesse sentido:
STJ, REsp 1553982, Rel Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 01/05/2016,
decisão monocrática; Precedentes do TRF 2ª Região: 3T Espec., APELREEX
201051010091133-RJ, Rel. Des. Fed. Marcello Granado, E-DJF2R: 23/09/2014,
e APELREEX 201051100033341, Rel.Juiz Federal Convocado Luiz Norton
Baptista de Mattos, EDJF2R: 26/08/2014; 4T Espec. AC 201150010120974,
Rel. Des. Fed. Luiz Antônio Soares,E-DJF2R - Data::12/11/2013). 6. Em
sede de embargos de declaração, descabe a rediscussão de temas que já
foram debatidos e decididos no julgado, posto que não se coaduna com a sua
natureza integrativa. A possibilidade de se atribuir, em caráter excepcional,
efeitos infringentes ao recurso de embargos de declaração, deve se limitar
às hipóteses de equívoco manifesto no julgado recorrido e àquelas em que a
supressão do vício apontado obrigue a alteração do julgado. Precedentes: STJ
- EDcl no REsp 830.577/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, 3T, DJ de 03.08.2010
e EDcl no AgRg no REsp 242.037/PR, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, 4T, DJ
de 16.11.2009. 7. A jurisprudência firmou-se no sentido de que, em regra,
descabe a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios,
em cujo contexto é vedada rediscussão da controvérsia. Precedentes: STJ:
EDcl no AgRg no REsp 1482730/TO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, 4T,
julgado em 19/04/2016, DJe 25/04/2016; EDcl no REsp 1519777/SP, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 3ª Seção, julg. 27/04/2016, DJe 02/05/2016 e incontáveis
outros precedentes. 8. Mesmo no tocante ao requisito do prequestionamento -
indispensável à admissão dos recursos especial e extraordinário -, a Corte
Superior de Justiça tem entendido ser suficiente o prequestionamento
implícito, presente quando se discute a matéria litigiosa de maneira
clara e objetiva, ainda que sem alusão expressa aos dispositivos legais
questionados. Assim - vale frisar -, apresenta-se desnecessária expressa
declaração no acórdão recorrido dos dispositivos legais enumerados pelas
partes, bastando que a matéria tenha sido objeto de efetiva apreciação pelo
órgão julgador. Precedentes: EDcl no AgRg no RMS 44.108/AP, Rel. Ministra
DIVA MALERBI (Des. Convocada TRF3), Segunda Turma, julgado em 01/03/2016,
DJe 10/03/2016; REsp 1493161/DF, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, 3T, julgado em
01/12/2015, DJe 02/02/2016. 9. As funções dos embargos de declaração são,
somente, afastar do acórdão qualquer omissão necessária para a solução
da lide, não permitir a obscuridade por acaso identificada 2 e extinguir
qualquer contradição entre premissa argumentada e conclusão. Precedente:
STJ - EDcl no REsp 1325756 - Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - Decisão
de 01/08/2012 -Publ. 07/08/2012. 10. No mérito, o voto condutor do acórdão,
parte integrante do julgado, reconheceu que, sob a ótica do entendimento
jurisprudencial acerca do tema, adotado em face da disciplina judiciária,
não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador
a título de auxílio-creche, dada a sua natureza indenizatória, incidindo,
contudo, o tributo sobre o salário-maternidade e os adicionais: noturno,
de insalubridade, de periculosidade, de transferência e de quebra de
caixa, em face do caráter remuneratório e salarial, integrando, assim, o
salário-de-contribuição. 11. O voto assentou que, relativamente às verbas
pagas pelo empregador sobre o salário maternidade, e aquelas decorrentes
dos adicionais: noturno, de insalubridade e de periculosidade, estas
três últimas assim consideradas como acréscimos remuneratórios devidos
em razão das condições mais desgastantes nas quais o serviço é prestado,
o eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsp 1.230.957/RS
e do REsp nº 1.358.281/SP, submetidos ao regime dos recursos repetitivos,
firmou entendimento, reconhecendo a natureza remuneratória (salarial) de tais
verbas, subordinando-se à incidência da contribuição previdenciária. 12. O
voto assentou, ainda, ser cabível a incidência de contribuição previdenciária
sobre as verbas pagas a título de adicional de transferência, em razão da sua
natureza salarial, porquanto representa um acréscimo ao salário do empregado,
destinado a compensar o trabalho exercido fora da localidade onde este
habitualmente exercia sua atividade, nos termos do disposto no artigo 469, §
3º, da CLT, trazendo à colação o seguinte precedente do STJ sobre o tema: AgRg
no REsp 1524375/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 03/12/2015, DJe 15/12/2015. 13. Restou asseverado no julgado, ademais,
que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de
que, "sendo o auxílio de "quebra de caixa" pago com o escopo de compensar os
riscos assumidos pelo empregado que manuseia numerário, deve ser reconhecida
a natureza salarial da aludida parcela e, por conseguinte, a possibilidade de
incidência da contribuição previdenciária" (AgRg no REsp nº 1.545.771SC, 2ª T.,
rel. Min. Assusete Magalhães, v. u. de 17/12/2015, DJe de 03/02/2016). Nessa
linha: STJ, AgRg no REsp 1.400.707/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2015; AgRg no REsp 1.527.444/RS, Rel. Ministro
OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2015; EDcl no REsp 1.475.106/PR,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2015." 14. No que
tange à verba paga pelo empregador a título de auxílio-creche, o voto afirmou,
expressamente, que restou assentado no julgamento do REsp 1.146.772/DF, sob
a sistemática dos recursos repetitivos, a sua natureza indenizatória, não
incidindo sobre ela a 3 contribuição previdenciária, citando, outrossim, sobre
o tema, o Enunciado nº 310 da Súmula do STJ: "o auxílio-creche não integra
o salário de contribuição". 15. Não há omissão no julgado quanto à limitação
etária do direito ali reconhecido, na medida em que a própria Lei 8.212/91,
em seu art. 28, § 9, "s", prevê, expressamente, a exclusão da incidência da
contribuição previdenciária sobre tais verbas até o limite máximo de seis
anos. 16. A questão atinente à compensação também foi abordada no decisum,
cujas conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se
aplicam às contribuições ao SAT a Terceiros, restando assentado que, por
força do disposto no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007,
o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 (redação do art. 49 da Lei nº 10.637/2002),
que possibilitava a compensação de créditos, passíveis de restituição
ou ressarcimento, com quaisquer tributos ou contribuições administrados
pela Secretaria da Receita Federal, não se aplica às contribuições sociais
previstas no artigo 11 da Lei nº 8.212/91. Dessa forma, foi reconhecido que a
compensação dos recolhimentos efetuados indevidamente pela Impetrante, a título
de contribuição previdenciária, poderá ocorrer com os valores devidos a título
de contribuição da mesma espécie, e não de quaisquer tributos administrados
pela Secretaria da Receita Federal, compensação permitida deve, contudo,
respeitar o trânsito em julgado da presente ação, na forma do disposto no
art. 170-A do CTN, com redação dada pela LC118/05. 17. Descabe a alegação
de inobservância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB/1988
e Súmula Vinculante 10 do STF), pois não houve afastamento da norma ou
declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais, mas, apenas,
a interpretação da legislação ordinária aplicada à espécie, com base na
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nessa linha, precedente do STJ
(1T - AgRg no REsp 1328506, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 11.4.2013)
e deste Tribunal: AC/REO 0017819- 92.2011.4.02.5101 - 3T - REL. DES. FED. LANA
REGUEIRA - DISP. 08/09/2016). 18. Embargos de Declaração parcialmente providos,
para que seja sanada a omissão quanto à questão referente à aplicação ou não
do artigo 47 do CPC às contribuições destinadas a terceiros, à exigibilidade
das aludidas contribuições e o respectivo direito à compensação concernente
à verba a título de auxílio creche, incorporando a fundamentação ao voto da
apelação, sem alteração da conclusão.
Ementa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A VERBA PAGA A TÍTULO DE AUXÍLIO
CRECHE. INCIDÊNCIA SOBRE OS ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, DE
INSALUBRIDADE, DE TRANSFERÊNCIA, E DE "QUEBRA DE CAIXA". PARCIAL PROVIMENTO
DOS EMBARGOS. 1. Por força da remessa necessária, as questões concernentes
à aplicação ou não do parágrafo único do art. 47 do CPC/73 (litisconsórcio
necessário), no que tange às contribuições destinadas a terceiros, bem
como à exigibilidade das aludidas contribuições e ao respectivo direito à
compensação sobre a verba afastada no acórdão, deveriam ter sido apreciadas,
ainda que não tenham sido ventiladas nem na contestação nem na apelação do ente
público. 2. Nas ações em que se discute a inexigibilidade das contribuições
destinadas a Terceiros sobre verbas de natureza indenizatória, como no presente
caso, não há litisconsórcio passivo necessário da União (Fazenda Nacional)
com as terceiras entidades beneficiadas às quais se destinam os recursos
arrecadados (SEBRAE, SESI, SESC e FNDE - salário educação).3. Consoante
o disposto no artigo 3º da Lei nº 11.457/2007 incumbe à Secretaria da
Receita Federal a fiscalização, a arrecadação, a cobrança e o recolhimento
das contribuições devidas a Terceiros, que não atuam na exigibilidade da
exação, sendo que a relação jurídico-tributária se estabelece entre a União,
como sujeito ativo, e o contribuinte, como o sujeito passivo das referidas
contribuições. 4. Precedentes: TRF2 - AC 0117165-20.2014.4.02.5001, Relatora
Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, TRF2 - 3T Espec. - Julg. 15/09/2016;
TRF2 - AC 0014819- 45.2015.4.02.5101, Relator GUILHERME BOLLORINI PEREIRA,
TRF2 - 3T. ESPECIALIZADA, Julg. 03/08/2016; TRF3 - AMS 00085647020104036119,
1 DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI,- 1T. e-DJF3 Judicial DATA:13/10/2015;
e TRF3 - AI 00050107820154030000, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA,
- 1T, e-DJF3 Judicial, DATA:07/07/2015. 5. As conclusões referentes às
contribuições previdenciárias, tanto em relação à exigibilidade quanto ao
direito à compensação, também se aplicam às contribuições ao SAT a Terceiros,
uma vez que a base de cálculo também é a folha de salários (Nesse sentido:
STJ, REsp 1553982, Rel Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 01/05/2016,
decisão monocrática; Precedentes do TRF 2ª Região: 3T Espec., APELREEX
201051010091133-RJ, Rel. Des. Fed. Marcello Granado, E-DJF2R: 23/09/2014,
e APELREEX 201051100033341, Rel.Juiz Federal Convocado Luiz Norton
Baptista de Mattos, EDJF2R: 26/08/2014; 4T Espec. AC 201150010120974,
Rel. Des. Fed. Luiz Antônio Soares,E-DJF2R - Data::12/11/2013). 6. Em
sede de embargos de declaração, descabe a rediscussão de temas que já
foram debatidos e decididos no julgado, posto que não se coaduna com a sua
natureza integrativa. A possibilidade de se atribuir, em caráter excepcional,
efeitos infringentes ao recurso de embargos de declaração, deve se limitar
às hipóteses de equívoco manifesto no julgado recorrido e àquelas em que a
supressão do vício apontado obrigue a alteração do julgado. Precedentes: STJ
- EDcl no REsp 830.577/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, 3T, DJ de 03.08.2010
e EDcl no AgRg no REsp 242.037/PR, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, 4T, DJ
de 16.11.2009. 7. A jurisprudência firmou-se no sentido de que, em regra,
descabe a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios,
em cujo contexto é vedada rediscussão da controvérsia. Precedentes: STJ:
EDcl no AgRg no REsp 1482730/TO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, 4T,
julgado em 19/04/2016, DJe 25/04/2016; EDcl no REsp 1519777/SP, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 3ª Seção, julg. 27/04/2016, DJe 02/05/2016 e incontáveis
outros precedentes. 8. Mesmo no tocante ao requisito do prequestionamento -
indispensável à admissão dos recursos especial e extraordinário -, a Corte
Superior de Justiça tem entendido ser suficiente o prequestionamento
implícito, presente quando se discute a matéria litigiosa de maneira
clara e objetiva, ainda que sem alusão expressa aos dispositivos legais
questionados. Assim - vale frisar -, apresenta-se desnecessária expressa
declaração no acórdão recorrido dos dispositivos legais enumerados pelas
partes, bastando que a matéria tenha sido objeto de efetiva apreciação pelo
órgão julgador. Precedentes: EDcl no AgRg no RMS 44.108/AP, Rel. Ministra
DIVA MALERBI (Des. Convocada TRF3), Segunda Turma, julgado em 01/03/2016,
DJe 10/03/2016; REsp 1493161/DF, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, 3T, julgado em
01/12/2015, DJe 02/02/2016. 9. As funções dos embargos de declaração são,
somente, afastar do acórdão qualquer omissão necessária para a solução
da lide, não permitir a obscuridade por acaso identificada 2 e extinguir
qualquer contradição entre premissa argumentada e conclusão. Precedente:
STJ - EDcl no REsp 1325756 - Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - Decisão
de 01/08/2012 -Publ. 07/08/2012. 10. No mérito, o voto condutor do acórdão,
parte integrante do julgado, reconheceu que, sob a ótica do entendimento
jurisprudencial acerca do tema, adotado em face da disciplina judiciária,
não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador
a título de auxílio-creche, dada a sua natureza indenizatória, incidindo,
contudo, o tributo sobre o salário-maternidade e os adicionais: noturno,
de insalubridade, de periculosidade, de transferência e de quebra de
caixa, em face do caráter remuneratório e salarial, integrando, assim, o
salário-de-contribuição. 11. O voto assentou que, relativamente às verbas
pagas pelo empregador sobre o salário maternidade, e aquelas decorrentes
dos adicionais: noturno, de insalubridade e de periculosidade, estas
três últimas assim consideradas como acréscimos remuneratórios devidos
em razão das condições mais desgastantes nas quais o serviço é prestado,
o eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsp 1.230.957/RS
e do REsp nº 1.358.281/SP, submetidos ao regime dos recursos repetitivos,
firmou entendimento, reconhecendo a natureza remuneratória (salarial) de tais
verbas, subordinando-se à incidência da contribuição previdenciária. 12. O
voto assentou, ainda, ser cabível a incidência de contribuição previdenciária
sobre as verbas pagas a título de adicional de transferência, em razão da sua
natureza salarial, porquanto representa um acréscimo ao salário do empregado,
destinado a compensar o trabalho exercido fora da localidade onde este
habitualmente exercia sua atividade, nos termos do disposto no artigo 469, §
3º, da CLT, trazendo à colação o seguinte precedente do STJ sobre o tema: AgRg
no REsp 1524375/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 03/12/2015, DJe 15/12/2015. 13. Restou asseverado no julgado, ademais,
que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de
que, "sendo o auxílio de "quebra de caixa" pago com o escopo de compensar os
riscos assumidos pelo empregado que manuseia numerário, deve ser reconhecida
a natureza salarial da aludida parcela e, por conseguinte, a possibilidade de
incidência da contribuição previdenciária" (AgRg no REsp nº 1.545.771SC, 2ª T.,
rel. Min. Assusete Magalhães, v. u. de 17/12/2015, DJe de 03/02/2016). Nessa
linha: STJ, AgRg no REsp 1.400.707/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2015; AgRg no REsp 1.527.444/RS, Rel. Ministro
OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2015; EDcl no REsp 1.475.106/PR,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2015." 14. No que
tange à verba paga pelo empregador a título de auxílio-creche, o voto afirmou,
expressamente, que restou assentado no julgamento do REsp 1.146.772/DF, sob
a sistemática dos recursos repetitivos, a sua natureza indenizatória, não
incidindo sobre ela a 3 contribuição previdenciária, citando, outrossim, sobre
o tema, o Enunciado nº 310 da Súmula do STJ: "o auxílio-creche não integra
o salário de contribuição". 15. Não há omissão no julgado quanto à limitação
etária do direito ali reconhecido, na medida em que a própria Lei 8.212/91,
em seu art. 28, § 9, "s", prevê, expressamente, a exclusão da incidência da
contribuição previdenciária sobre tais verbas até o limite máximo de seis
anos. 16. A questão atinente à compensação também foi abordada no decisum,
cujas conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se
aplicam às contribuições ao SAT a Terceiros, restando assentado que, por
força do disposto no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007,
o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 (redação do art. 49 da Lei nº 10.637/2002),
que possibilitava a compensação de créditos, passíveis de restituição
ou ressarcimento, com quaisquer tributos ou contribuições administrados
pela Secretaria da Receita Federal, não se aplica às contribuições sociais
previstas no artigo 11 da Lei nº 8.212/91. Dessa forma, foi reconhecido que a
compensação dos recolhimentos efetuados indevidamente pela Impetrante, a título
de contribuição previdenciária, poderá ocorrer com os valores devidos a título
de contribuição da mesma espécie, e não de quaisquer tributos administrados
pela Secretaria da Receita Federal, compensação permitida deve, contudo,
respeitar o trânsito em julgado da presente ação, na forma do disposto no
art. 170-A do CTN, com redação dada pela LC118/05. 17. Descabe a alegação
de inobservância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB/1988
e Súmula Vinculante 10 do STF), pois não houve afastamento da norma ou
declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais, mas, apenas,
a interpretação da legislação ordinária aplicada à espécie, com base na
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nessa linha, precedente do STJ
(1T - AgRg no REsp 1328506, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 11.4.2013)
e deste Tribunal: AC/REO 0017819- 92.2011.4.02.5101 - 3T - REL. DES. FED. LANA
REGUEIRA - DISP. 08/09/2016). 18. Embargos de Declaração parcialmente providos,
para que seja sanada a omissão quanto à questão referente à aplicação ou não
do artigo 47 do CPC às contribuições destinadas a terceiros, à exigibilidade
das aludidas contribuições e o respectivo direito à compensação concernente
à verba a título de auxílio creche, incorporando a fundamentação ao voto da
apelação, sem alteração da conclusão.
Data do Julgamento
:
27/06/2017
Data da Publicação
:
03/07/2017
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
3ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
MARCUS ABRAHAM
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
MARCUS ABRAHAM
Observações
:
REJEITADA A DEPENDÊNCIA - Redistribuição livre - despacho fl.125.<
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