TRF2 0011533-25.2016.4.02.5101 00115332520164025101
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO. MÉDICO. ABSTENÇÃO DE REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
CONCESSIVO DE APOSENTADORIA. DESCABIMENTO. PODER DE AUTOTUTELA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATO DE NATUREZA COMPLEXA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES
INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA
DO RGPS (LEI 8.213/91). MATÉRIA DECIDIDA PELO STF A PARTIR DO JULGAMENTO
DO MI 721. LIMITES DO JULGADO QUE NÃO CONTEMPLAM O DIREITO À CONVERSÃO DO
TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES/PERIGOSAS PARA COMUM, NEM
SUA CONSEQUENTE AVERBAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA POR IDADE OU TEMPO DE
CONTRIBUIÇÃO. RECURSO E REEXAME OFICIAL CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. Trata-se
de remessa necessária e de apelação cível impugnando sentença que, nos autos
de mandado de segurança, grau julgou procedente o pedido deduzido na peça
vestibular para conceder a segurança postulada, com espeque no art. 487, inciso
I, do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15), ordenando que a autoridade
impetrada se abstenha de proceder à revisão do ato concessivo de aposentadoria
do impetrante, com fulcro na Orientação Normativa n.º 16/2013, mantendo o
ato tal como p raticado, bem assim se abstenha de exigir o retorno do autor
às suas atividades. 2. O cerne da controvérsia ora posta a deslinde cinge-se
em analisar a possibilidade de revisão de ato administrativo de concessão de
aposentadoria a servidor público que utilizou a conversão em comum do t empo
de serviço trabalhado em locais ou condições insalubres. 3. A Administração
Pública pode rever e invalidar seus próprios atos, apoiada no seu poder de
autocontrole e autogestão, sobretudo quando se encontrem eles eivados de
ilegalidade, em nome dos princípios que norteiam a probidade administrativa,
quais sejam: da legalidade e da moralidade ( inteligência da Súmula n.º 473
do Supremo Tribunal Federal - STF). 4. É certo que, até o advento da Lei n.º
9.784/99, a Administração podia revogar a qualquer tempo os seus próprios
atos, quando eivados de vícios, na dicção das Súmulas 346 e 473/STF, sendo
que a aludida lei, ao disciplinar o processo administrativo, estabeleceu o
prazo de cinco anos para que pudesse a Administração revogar os seus atos
(art. 54). Todavia, inaplicável o dispositivo legal na espécie, eis que a sua
vigência, dentro da lógica interpretativa, tem início a partir da publicação
da lei, não sendo possível retroagir a norma para limitar a Administração
em relação ao passado (STJ, MS 200301009709/DF, R elatora Eliana Calmon,
DJ de 14/11/2005). 5. No âmbito do regime jurídico dos servidores públicos
federais, a teor do artigo 114 da Lei n.º 8.112/90, regra especial, quer os
atos sejam nulos, ou anuláveis, não há que se cogitar de qualquer prazo para o
exercício da autotutela administrativa, corolário do princípio constitucional
da legalidade (art. 37, 1 caput, do Texto Básico), não incidindo a norma do
artigo 54 da Lei n.º 9.784/99. Acresce-se que, de qualquer sorte, o artigo 54
da Lei n.º 9.784/99 apenas teria derrogado o artigo 114 da Lei n.º 8.112/90,
quanto aos atos anuláveis, restando íntegro quanto aos nulos, como reflexo do
preceito constitucional epigrafado, bem como do § 5.º, do art. 37, da Carta
Magna, que estatui a imprescritibilidade, quanto às ações envolvendo os atos
nulos que vulnerem o patrimônio público (STJ, REsp 328391, DJ 2/12/02; STJ,
R Esp 403153, DJ 20/10/03). 6. A Constituição Federal, no capítulo que trata
"Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos", enumerou, dentre outros
princípios e garantias, aqueles consistentes no due process of law (devido
processo legal), do contraditório e da ampla defesa. Dessarte, "ninguém será
privado da liberdade de seus bens, sem o devido processo legal" (inciso LIV,
do artigo 5.º); "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes" (inciso LV, do artigo 5.º). Na espécie,
contudo, não há se falar em violação aos princípios do devido processo legal,
do contraditório e da ampla defesa, porquanto o autor foi notificado para
apresentar defesa nos autos do processo administrativo instaurado para o
fim de revisão do ato que lhe c oncedeu aposentadoria, como se extrai dos
documentos adunados no caderno processual. 7. A aposentadoria de servidor
público é ato complexo que só se aperfeiçoa com a análise de sua legalidade
pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e o consequente registro. Portanto,
somente a partir desse momento é que se começa a contar o prazo decadencial
previsto no art. 54 da Lei n.º 9784/99. No caso em comento, não foi provada
nos autos a data do registro da aposentadoria do impetrante no TCU, de modo a
viabilizar a contagem do lustro decadencial. Sendo assim, não há que se falar
em decadência do d ireito de a Administração Pública revisar o ato de concessão
do benefício. 8. Enfrentando a questão relacionada ao direito à aposentadoria
nas condições previstas no § 4.º do art. 40 da CF/88, carente, porém, de
regulamentação legal, o STF, a partir do julgamento do Mandado de Injunção
n.º 721, passou a preceituar que a omissão legislativa na regulamentação do
referido dispositivo constitucional deve ser suprida mediante a aplicação
das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e
no Decreto 3.048/99. Isso, porém, quando o próprio direito à aposentadoria e
special restar obstaculado por força da omissão legislativa. 9. O suprimento
normativo da questão ali tratada limitou-se a assegurar, nas hipóteses
previstas no texto constitucional, o direito à aposentadoria especial
mediante a aplicação dos arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, não indo além
a ponto de também assegurar e normatizar o direito à conversão de tempo de
s erviço especial em comum. 10. Segundo a jurisprudência firmada no STF,
não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a
concessão da aposentadoria especial, condicionada à prova do exercício de
atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS,
no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com
fundamento no art. 40, § 10, da Constituição ("A lei não poderá estabelecer
qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício"). Nesse
sentido: MI 3875 AgR/RS, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/06/2011,
DJe 03/08/2011". (AG.REG. NO M ANDADO DE INJUNÇÃO 1.929 DISTRITO FEDERAL
RELATOR :MIN. TEORI ZAVASCKI) 11. O direito ao recebimento do adicional de
periculosidade ou insalubridade não enseja o direito à obtenção da denominada
aposentadoria especial ou contagem especial. Isto porque os pressupostos para
a concessão de um e outro instituto são diversos. Conforme decisões da Justiça
do Trabalho sobre a matéria, o contato intermitente com o agente nocivo não
é suficiente para afastar o direito à percepção do adicional. Entretanto,
no que tange à aposentadoria, a lei previdenciária exige que a exposição ao
agente nocivo se dê de forma habitual, permanente e não intermitente. Ou
seja, os requisitos para a percepção do adicional se apresentam com um
minus em relação àqueles fixados para a contagem de tempo especial. 2 12. A
jurisprudência já se pacificou no sentido de que o simples recebimento dos
adicionais de periculosidade ou insalubridade pelo servidor não é suficiente
para conferir ao tempo de serviço a q ualidade de ‘especial’
para fins de aposentadoria. 13. Com base no entendimento do STF de que não
houve reconhecimento à contagem especial de tempo de serviço prestado no
período após a instituição do Regime Jurídico Único, a Administração emitiu o
Memorando-Circular n.º 06/2013, determinando, entre outras medidas, a suspensão
do exame dos requerimentos de conversão de tempo de atividade exercida em
condições especiais, referentes ao período estatutário, e o indeferimento
de concessão de aposentadoria com a utilização desse tempo convertido, tendo
em vista a impossibilidade de contagem ficta para fins de aposentadoria com
fundamento nas regras instituídas pelas Emendas Constitucionais n.ºs 20/1998,
41/2003 e 47/2005, por contrariar as disposições contidas no art. 40, § 10 ,
da Carta Constitucional, o que, ressalte-se, está correto. Houve, no caso,
somente a correção de uma ilegalidade. A Orientação Normativa n.º 10, de
05/11/2010, determinou a conversão do tempo de serviço comum em especial,
independentemente do período laborado, se celetista ou estatutário, sem amparo
legal, tampouco judicial, posto que interpretou equivocadamente as decisões do
STF, de forma que os atos com base nela praticados são nulos e, como tais,
passíveis de revisão pela Administração a qualquer tempo, nos termos do
Enunciado n.º 473 da Súmula do STF. 14. Uma vez que a averbação deferida do
tempo convertido prestado sob a égide da Lei n.º 8.112/1990 não tem amparo
legal, tratando-se de ato nulo que não gera direito, não há como acolher o
pedido para determinar a abstenção do processo de revisão da aposentadoria
do impetrante, sendo necessário recalcular o seu tempo de contribuição para
verificar de quando a aposentadoria seria devida, n os termos em que requerida
administrativamente. 15. Apelação e remessa necessária conhecidas e providas.
Ementa
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO. MÉDICO. ABSTENÇÃO DE REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
CONCESSIVO DE APOSENTADORIA. DESCABIMENTO. PODER DE AUTOTUTELA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATO DE NATUREZA COMPLEXA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES
INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA
DO RGPS (LEI 8.213/91). MATÉRIA DECIDIDA PELO STF A PARTIR DO JULGAMENTO
DO MI 721. LIMITES DO JULGADO QUE NÃO CONTEMPLAM O DIREITO À CONVERSÃO DO
TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES/PERIGOSAS PARA COMUM, NEM
SUA CONSEQUENTE AVERBAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA POR IDADE OU TEMPO DE
CONTRIBUIÇÃO. RECURSO E REEXAME OFICIAL CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. Trata-se
de remessa necessária e de apelação cível impugnando sentença que, nos autos
de mandado de segurança, grau julgou procedente o pedido deduzido na peça
vestibular para conceder a segurança postulada, com espeque no art. 487, inciso
I, do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15), ordenando que a autoridade
impetrada se abstenha de proceder à revisão do ato concessivo de aposentadoria
do impetrante, com fulcro na Orientação Normativa n.º 16/2013, mantendo o
ato tal como p raticado, bem assim se abstenha de exigir o retorno do autor
às suas atividades. 2. O cerne da controvérsia ora posta a deslinde cinge-se
em analisar a possibilidade de revisão de ato administrativo de concessão de
aposentadoria a servidor público que utilizou a conversão em comum do t empo
de serviço trabalhado em locais ou condições insalubres. 3. A Administração
Pública pode rever e invalidar seus próprios atos, apoiada no seu poder de
autocontrole e autogestão, sobretudo quando se encontrem eles eivados de
ilegalidade, em nome dos princípios que norteiam a probidade administrativa,
quais sejam: da legalidade e da moralidade ( inteligência da Súmula n.º 473
do Supremo Tribunal Federal - STF). 4. É certo que, até o advento da Lei n.º
9.784/99, a Administração podia revogar a qualquer tempo os seus próprios
atos, quando eivados de vícios, na dicção das Súmulas 346 e 473/STF, sendo
que a aludida lei, ao disciplinar o processo administrativo, estabeleceu o
prazo de cinco anos para que pudesse a Administração revogar os seus atos
(art. 54). Todavia, inaplicável o dispositivo legal na espécie, eis que a sua
vigência, dentro da lógica interpretativa, tem início a partir da publicação
da lei, não sendo possível retroagir a norma para limitar a Administração
em relação ao passado (STJ, MS 200301009709/DF, R elatora Eliana Calmon,
DJ de 14/11/2005). 5. No âmbito do regime jurídico dos servidores públicos
federais, a teor do artigo 114 da Lei n.º 8.112/90, regra especial, quer os
atos sejam nulos, ou anuláveis, não há que se cogitar de qualquer prazo para o
exercício da autotutela administrativa, corolário do princípio constitucional
da legalidade (art. 37, 1 caput, do Texto Básico), não incidindo a norma do
artigo 54 da Lei n.º 9.784/99. Acresce-se que, de qualquer sorte, o artigo 54
da Lei n.º 9.784/99 apenas teria derrogado o artigo 114 da Lei n.º 8.112/90,
quanto aos atos anuláveis, restando íntegro quanto aos nulos, como reflexo do
preceito constitucional epigrafado, bem como do § 5.º, do art. 37, da Carta
Magna, que estatui a imprescritibilidade, quanto às ações envolvendo os atos
nulos que vulnerem o patrimônio público (STJ, REsp 328391, DJ 2/12/02; STJ,
R Esp 403153, DJ 20/10/03). 6. A Constituição Federal, no capítulo que trata
"Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos", enumerou, dentre outros
princípios e garantias, aqueles consistentes no due process of law (devido
processo legal), do contraditório e da ampla defesa. Dessarte, "ninguém será
privado da liberdade de seus bens, sem o devido processo legal" (inciso LIV,
do artigo 5.º); "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes" (inciso LV, do artigo 5.º). Na espécie,
contudo, não há se falar em violação aos princípios do devido processo legal,
do contraditório e da ampla defesa, porquanto o autor foi notificado para
apresentar defesa nos autos do processo administrativo instaurado para o
fim de revisão do ato que lhe c oncedeu aposentadoria, como se extrai dos
documentos adunados no caderno processual. 7. A aposentadoria de servidor
público é ato complexo que só se aperfeiçoa com a análise de sua legalidade
pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e o consequente registro. Portanto,
somente a partir desse momento é que se começa a contar o prazo decadencial
previsto no art. 54 da Lei n.º 9784/99. No caso em comento, não foi provada
nos autos a data do registro da aposentadoria do impetrante no TCU, de modo a
viabilizar a contagem do lustro decadencial. Sendo assim, não há que se falar
em decadência do d ireito de a Administração Pública revisar o ato de concessão
do benefício. 8. Enfrentando a questão relacionada ao direito à aposentadoria
nas condições previstas no § 4.º do art. 40 da CF/88, carente, porém, de
regulamentação legal, o STF, a partir do julgamento do Mandado de Injunção
n.º 721, passou a preceituar que a omissão legislativa na regulamentação do
referido dispositivo constitucional deve ser suprida mediante a aplicação
das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e
no Decreto 3.048/99. Isso, porém, quando o próprio direito à aposentadoria e
special restar obstaculado por força da omissão legislativa. 9. O suprimento
normativo da questão ali tratada limitou-se a assegurar, nas hipóteses
previstas no texto constitucional, o direito à aposentadoria especial
mediante a aplicação dos arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, não indo além
a ponto de também assegurar e normatizar o direito à conversão de tempo de
s erviço especial em comum. 10. Segundo a jurisprudência firmada no STF,
não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a
concessão da aposentadoria especial, condicionada à prova do exercício de
atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS,
no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com
fundamento no art. 40, § 10, da Constituição ("A lei não poderá estabelecer
qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício"). Nesse
sentido: MI 3875 AgR/RS, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/06/2011,
DJe 03/08/2011". (AG.REG. NO M ANDADO DE INJUNÇÃO 1.929 DISTRITO FEDERAL
RELATOR :MIN. TEORI ZAVASCKI) 11. O direito ao recebimento do adicional de
periculosidade ou insalubridade não enseja o direito à obtenção da denominada
aposentadoria especial ou contagem especial. Isto porque os pressupostos para
a concessão de um e outro instituto são diversos. Conforme decisões da Justiça
do Trabalho sobre a matéria, o contato intermitente com o agente nocivo não
é suficiente para afastar o direito à percepção do adicional. Entretanto,
no que tange à aposentadoria, a lei previdenciária exige que a exposição ao
agente nocivo se dê de forma habitual, permanente e não intermitente. Ou
seja, os requisitos para a percepção do adicional se apresentam com um
minus em relação àqueles fixados para a contagem de tempo especial. 2 12. A
jurisprudência já se pacificou no sentido de que o simples recebimento dos
adicionais de periculosidade ou insalubridade pelo servidor não é suficiente
para conferir ao tempo de serviço a q ualidade de ‘especial’
para fins de aposentadoria. 13. Com base no entendimento do STF de que não
houve reconhecimento à contagem especial de tempo de serviço prestado no
período após a instituição do Regime Jurídico Único, a Administração emitiu o
Memorando-Circular n.º 06/2013, determinando, entre outras medidas, a suspensão
do exame dos requerimentos de conversão de tempo de atividade exercida em
condições especiais, referentes ao período estatutário, e o indeferimento
de concessão de aposentadoria com a utilização desse tempo convertido, tendo
em vista a impossibilidade de contagem ficta para fins de aposentadoria com
fundamento nas regras instituídas pelas Emendas Constitucionais n.ºs 20/1998,
41/2003 e 47/2005, por contrariar as disposições contidas no art. 40, § 10 ,
da Carta Constitucional, o que, ressalte-se, está correto. Houve, no caso,
somente a correção de uma ilegalidade. A Orientação Normativa n.º 10, de
05/11/2010, determinou a conversão do tempo de serviço comum em especial,
independentemente do período laborado, se celetista ou estatutário, sem amparo
legal, tampouco judicial, posto que interpretou equivocadamente as decisões do
STF, de forma que os atos com base nela praticados são nulos e, como tais,
passíveis de revisão pela Administração a qualquer tempo, nos termos do
Enunciado n.º 473 da Súmula do STF. 14. Uma vez que a averbação deferida do
tempo convertido prestado sob a égide da Lei n.º 8.112/1990 não tem amparo
legal, tratando-se de ato nulo que não gera direito, não há como acolher o
pedido para determinar a abstenção do processo de revisão da aposentadoria
do impetrante, sendo necessário recalcular o seu tempo de contribuição para
verificar de quando a aposentadoria seria devida, n os termos em que requerida
administrativamente. 15. Apelação e remessa necessária conhecidas e providas.
Data do Julgamento
:
22/02/2017
Data da Publicação
:
03/03/2017
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
6ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Observações
:
INCL. DO DIRETOR DO HFSE CONF. DESP. FLS. 128
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