TRF2 0011688-09.2008.4.02.5101 00116880920084025101
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO
TOMADOR DO SERVIÇO OU DONO DA OBRA. IMPOSSIBILIDADE, EM REGRA, DE ADOÇÃO
DO MÉTODO DE AFERIÇÃO INDIRETA SEM PRÉVIA CONSTATAÇÃO DO NÃO RECOLHIMENTO
PELO CONTRIBUINTE. LANÇAMENTOS REALIZADOS EXCLUSIVAMENTE EM NOME DO
RESPONSÁVEL. CONTRATADA INAPTA. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
A PARTIR DA LEI 9.711/98. 1- Com relação à responsabilidade solidária do
tomador do serviço ou dono da obra, o STJ tem diferenciado a questão atinente
à exigibilidade do crédito, daquela relativa à constituição. Se, por um lado, o
pagamento pode ser exigido tanto do prestador ou construtor, quanto do tomador
ou dono da obra, por outro, para que haja essa exigência, é necessário que o
crédito tenha sido constituído a partir da averiguação do prévio recolhimento
das contribuições previdenciárias pelo contribuinte e a comprovação de sua
inadimplência. 2- Com relação ao período anterior à Lei nº 9.711/98, ainda
que o responsável (contratante) tenha apresentado, administrativamente ou em
juízo, documentação do contribuinte (contratado), ou mesmo que este esteja
com sua situação cadastral inapta, o simples fato de o lançamento ter sido
realizado exclusivamente em desfavor do primeiro (responsável) é vício formal
que inviabiliza a manutenção do débito exigido. 3- Desse modo, devem ser
anulados todos os débitos relativos às NFLD's nºs. 35.371.927-7, 35.371.936-6
e 35.371.928-5, tendo em vista os fatos geradores serem anteriores à vigência
do regime tributário estabelecido pela Lei nº 9.711/98. 4- Relativamente ao
período posterior a 01/1999, a jurisprudência é pacífica quanto à validade da
alteração da sistemática de recolhimento das contribuições previdenciárias,
levada a efeito pela modificação do art. 31 da Lei nº 8.212/91 pela Lei
nº 9.711/98, que estabeleceu a responsabilidade exclusiva do tomador de
serviço, por substituição tributária. Precedentes, inclusive do STF. 5-
Considerando que a autora tem direito à restituição dos valores relativos
às NFLD's 35.371.927-7, 35.371.936-6 e 35.371.928-5, podendo essa devolução
ocorrer por meio de compensação 6- O recolhimento efetuado a título de
contribuição previdenciária pode ser compensado somente com os valores
devidos a título de contribuição previdenciária. 7- A compensação observará
a disposição do artigo 170-A do CTN, acrescentado pela LC nº 104/2001,
que veda a compensação de tributo objeto de contestação judicial antes do
trânsito em julgado da sentença. 8- A limitação fixada para a compensação
de contribuições previdenciárias, a teor do art. 89, §3º, da Lei 8.212/1991,
com as alterações da Lei 9.129/1995 e da Lei 11.941/2009, deverá obedecer aos
seguintes critérios: (a) ações ajuizadas até 28.4.1995 - sem limite; (b) ações
ajuizadas entre 29.4.1995 e 20.11.1995 - limite de 25%; (c) ações ajuizadas
entre 21.11.1995 e 27.5.2009 - limite de 30%; e (d) ações ajuizadas a partir
de 28.5.2009 - sem limite. Portanto, aplica-se, no caso a limitação de 30%
(trinta por cento). 9- A correção do indébito observará apenas a Taxa SELIC,
excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39,
§ 4º, da Lei nº 9.250/95). 10- Apelação da autora parcialmente provida.
Ementa
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO
TOMADOR DO SERVIÇO OU DONO DA OBRA. IMPOSSIBILIDADE, EM REGRA, DE ADOÇÃO
DO MÉTODO DE AFERIÇÃO INDIRETA SEM PRÉVIA CONSTATAÇÃO DO NÃO RECOLHIMENTO
PELO CONTRIBUINTE. LANÇAMENTOS REALIZADOS EXCLUSIVAMENTE EM NOME DO
RESPONSÁVEL. CONTRATADA INAPTA. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
A PARTIR DA LEI 9.711/98. 1- Com relação à responsabilidade solidária do
tomador do serviço ou dono da obra, o STJ tem diferenciado a questão atinente
à exigibilidade do crédito, daquela relativa à constituição. Se, por um lado, o
pagamento pode ser exigido tanto do prestador ou construtor, quanto do tomador
ou dono da obra, por outro, para que haja essa exigência, é necessário que o
crédito tenha sido constituído a partir da averiguação do prévio recolhimento
das contribuições previdenciárias pelo contribuinte e a comprovação de sua
inadimplência. 2- Com relação ao período anterior à Lei nº 9.711/98, ainda
que o responsável (contratante) tenha apresentado, administrativamente ou em
juízo, documentação do contribuinte (contratado), ou mesmo que este esteja
com sua situação cadastral inapta, o simples fato de o lançamento ter sido
realizado exclusivamente em desfavor do primeiro (responsável) é vício formal
que inviabiliza a manutenção do débito exigido. 3- Desse modo, devem ser
anulados todos os débitos relativos às NFLD's nºs. 35.371.927-7, 35.371.936-6
e 35.371.928-5, tendo em vista os fatos geradores serem anteriores à vigência
do regime tributário estabelecido pela Lei nº 9.711/98. 4- Relativamente ao
período posterior a 01/1999, a jurisprudência é pacífica quanto à validade da
alteração da sistemática de recolhimento das contribuições previdenciárias,
levada a efeito pela modificação do art. 31 da Lei nº 8.212/91 pela Lei
nº 9.711/98, que estabeleceu a responsabilidade exclusiva do tomador de
serviço, por substituição tributária. Precedentes, inclusive do STF. 5-
Considerando que a autora tem direito à restituição dos valores relativos
às NFLD's 35.371.927-7, 35.371.936-6 e 35.371.928-5, podendo essa devolução
ocorrer por meio de compensação 6- O recolhimento efetuado a título de
contribuição previdenciária pode ser compensado somente com os valores
devidos a título de contribuição previdenciária. 7- A compensação observará
a disposição do artigo 170-A do CTN, acrescentado pela LC nº 104/2001,
que veda a compensação de tributo objeto de contestação judicial antes do
trânsito em julgado da sentença. 8- A limitação fixada para a compensação
de contribuições previdenciárias, a teor do art. 89, §3º, da Lei 8.212/1991,
com as alterações da Lei 9.129/1995 e da Lei 11.941/2009, deverá obedecer aos
seguintes critérios: (a) ações ajuizadas até 28.4.1995 - sem limite; (b) ações
ajuizadas entre 29.4.1995 e 20.11.1995 - limite de 25%; (c) ações ajuizadas
entre 21.11.1995 e 27.5.2009 - limite de 30%; e (d) ações ajuizadas a partir
de 28.5.2009 - sem limite. Portanto, aplica-se, no caso a limitação de 30%
(trinta por cento). 9- A correção do indébito observará apenas a Taxa SELIC,
excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39,
§ 4º, da Lei nº 9.250/95). 10- Apelação da autora parcialmente provida.
Data do Julgamento
:
16/02/2016
Classe/Assunto
:
APELAÇÃO CÍVEL
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
LUIZ ANTONIO SOARES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
LUIZ ANTONIO SOARES