TRF2 0011751-04.2012.4.02.5001 00117510420124025001
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
E À TERCEIROS. COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. QUINQUENAL. NÃO
INCIDÊNCIA. AUXÍLIO DOENÇA E AUXÍLIO ACIDENTE (VERBAS RECEBIDAS NOS
QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO). FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE,
INSALUBRIDADE E NOTURNO. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. Embora haja previsão legal que
afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas
e o respectivo adicional e um terço, a Receita Federal vem exigindo tal tributo
em outros casos e a União contestou, no mérito, a pretensão da Impetrante
nesse particular. Interesse processual reconhecido, com prosseguimento no
julgamento de mérito, na forma do art. 1.013, § 3º, do CPC/15. 2. "O mandado de
segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação
tributária" (Enunciado nº 213 da Súmula do STJ). Nesses casos, ou o mandado
de segurança se reportará a compensação anteriormente efetuada e se voltará
contra ato do Fisco que tenha negado ao contribuinte direito líquido e certo
previsto em lei, ou terá, inclusive, feição preventiva, visando a resguardar
direito líquido e certo a compensação a ser futuramente efetuada. 3. Somente
se exigirá prova pré-constituída quanto à liquidez e certeza dos créditos
relativos tributos indevidamente recolhidos quando a impetração envolver
o exame dos elementos fáticos da compensação, e não apenas dos elementos
jurídicos. 4. Ocorrência da prescrição da pretensão de compensação dos
tributos recolhidos antes de 20/11/2007, por se tratar de ação ajuizada em
20/11/2012, depois, portanto, da entrada em vigor da LC 118/2005. 5. Não
existe conceito legal de salário. Na linha das decisões da Justiça do
Trabalho sobre a matéria, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de
que o termo engloba a remuneração do empregado em decorrência do trabalho
realizado, não estando, portanto, abarcadas no conceito as verbas de cunho
indenizatório e previdenciário. 6. Para efeito de incidência das contribuições
do empregador, não deve haver qualquer diferenciação entre contribuições
previdenciárias ou destinadas a terceiros, posto que não é possível a
coexistência de duas interpretações distintas, para fins tributários, em
relação aos mesmos termos salários e remuneração, que constituem as bases de
cálculos desses tributos. 7. A contribuição previdenciária e a contribuição à
terceiros não incide sobre as seguintes rubricas: auxílio-doença e auxílio
acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, terço constitucional de
férias, aviso prévio indenizado e a parcela correspondente de 13º salário,
auxílio-alimentação, vale-transporte e auxílio-creche. Precedentes do STF e
do STJ. 8. A contribuição previdenciária e a contribuição à terceiros incide
sobre as seguintes rubricas: horas-extras, adicionais de periculosidade,
insalubridade e noturno, salário-maternidade. Jurisprudência do STJ. 9. A
contribuição previdenciária e a contribuição à terceiros incide, ainda, sobre
pagamentos relativos ao salário maternidade, ressalvado o posicionamento
pessoal da Relatora. Arguição de inconstitucionalidade relativa à incidência
da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade rejeitada pelo
Órgão Especial deste TRF (incidente de arguição de inconstitucionalidade nº
2011.51.20.000212-7, relator Desembargador Federal JOSÉ ANTONIO NEIVA, DJe
de 02/03/2015). 10. A compensação das contribuições indevidamente recolhidas
deverá ser feita (i) apenas após o trânsito em julgado da decisão final
proferida nesta ação, de acordo com o disposto no art. 170-A do CTN, por
se tratar de demanda posterior à LC nº 104/01, (ii) sem a limitação de 30%
imposta pelo art. 89, §3º, da Lei nº 8.212/91, visto que este dispositivo
foi revogado pela Lei nº 11.941/2009, e (iii) apenas com débitos relativos à
própria contribuição previdenciária, e não com tributos de qualquer espécie,
em razão da vedação do art. 26 da Lei nº 11.457/07. Ressalvada, em todo
caso, a possibilidade de que, no momento da efetivação da compensação
tributária, o contribuinte se valha da legislação superveniente que lhe
seja mais benéfica, ou seja, que lhe assegure o direito a compensação mais
ampla. Precedentes do STJ. 11.Aplica-se às contribuições para terceiros,
expressamente referidas no art. 89 da Lei nº 8.212/91 o mesmo regime de
compensação aplicável às contribuições previdenciárias. É ilegal a vedação à
compensação das contribuições a terceiros prevista nasINs RFB nº 900/2008 e
1300/2012. Precedente STJ. 12. Não há qualquer ilegalidade nas exigências,
estabelecidas na IN nº 1.300/12, de utilização do programa PER/DCOMP
(art. 41, § 1º) e de habilitação prévia do crédito reconhecido em Juízo em
processo administrativo próprio (art. 82). Trata-se da regulamentação de
aspectos meramente procedimentais da compensação. Precedente do STJ. 13. O
indébito deverá ser acrescido da Taxa SELIC, que já compreende correção
monetária e juros, desde cada pagamento indevido, até o mês anterior ao
da compensação/restituição, em que incidirá a taxa de 1%, tal como prevê o
artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. 14. Remessa necessária e apelação da
União Federal a que se nega provimento. Apelação da Impetrante a que se dá
parcial provimento.
Ementa
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
E À TERCEIROS. COMPENSAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. QUINQUENAL. NÃO
INCIDÊNCIA. AUXÍLIO DOENÇA E AUXÍLIO ACIDENTE (VERBAS RECEBIDAS NOS
QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO). FÉRIAS INDENIZADAS. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE,
INSALUBRIDADE E NOTURNO. SALÁRIO-MATERNIDADE. 1. Embora haja previsão legal que
afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas
e o respectivo adicional e um terço, a Receita Federal vem exigindo tal tributo
em outros casos e a União contestou, no mérito, a pretensão da Impetrante
nesse particular. Interesse processual reconhecido, com prosseguimento no
julgamento de mérito, na forma do art. 1.013, § 3º, do CPC/15. 2. "O mandado de
segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação
tributária" (Enunciado nº 213 da Súmula do STJ). Nesses casos, ou o mandado
de segurança se reportará a compensação anteriormente efetuada e se voltará
contra ato do Fisco que tenha negado ao contribuinte direito líquido e certo
previsto em lei, ou terá, inclusive, feição preventiva, visando a resguardar
direito líquido e certo a compensação a ser futuramente efetuada. 3. Somente
se exigirá prova pré-constituída quanto à liquidez e certeza dos créditos
relativos tributos indevidamente recolhidos quando a impetração envolver
o exame dos elementos fáticos da compensação, e não apenas dos elementos
jurídicos. 4. Ocorrência da prescrição da pretensão de compensação dos
tributos recolhidos antes de 20/11/2007, por se tratar de ação ajuizada em
20/11/2012, depois, portanto, da entrada em vigor da LC 118/2005. 5. Não
existe conceito legal de salário. Na linha das decisões da Justiça do
Trabalho sobre a matéria, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de
que o termo engloba a remuneração do empregado em decorrência do trabalho
realizado, não estando, portanto, abarcadas no conceito as verbas de cunho
indenizatório e previdenciário. 6. Para efeito de incidência das contribuições
do empregador, não deve haver qualquer diferenciação entre contribuições
previdenciárias ou destinadas a terceiros, posto que não é possível a
coexistência de duas interpretações distintas, para fins tributários, em
relação aos mesmos termos salários e remuneração, que constituem as bases de
cálculos desses tributos. 7. A contribuição previdenciária e a contribuição à
terceiros não incide sobre as seguintes rubricas: auxílio-doença e auxílio
acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, terço constitucional de
férias, aviso prévio indenizado e a parcela correspondente de 13º salário,
auxílio-alimentação, vale-transporte e auxílio-creche. Precedentes do STF e
do STJ. 8. A contribuição previdenciária e a contribuição à terceiros incide
sobre as seguintes rubricas: horas-extras, adicionais de periculosidade,
insalubridade e noturno, salário-maternidade. Jurisprudência do STJ. 9. A
contribuição previdenciária e a contribuição à terceiros incide, ainda, sobre
pagamentos relativos ao salário maternidade, ressalvado o posicionamento
pessoal da Relatora. Arguição de inconstitucionalidade relativa à incidência
da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade rejeitada pelo
Órgão Especial deste TRF (incidente de arguição de inconstitucionalidade nº
2011.51.20.000212-7, relator Desembargador Federal JOSÉ ANTONIO NEIVA, DJe
de 02/03/2015). 10. A compensação das contribuições indevidamente recolhidas
deverá ser feita (i) apenas após o trânsito em julgado da decisão final
proferida nesta ação, de acordo com o disposto no art. 170-A do CTN, por
se tratar de demanda posterior à LC nº 104/01, (ii) sem a limitação de 30%
imposta pelo art. 89, §3º, da Lei nº 8.212/91, visto que este dispositivo
foi revogado pela Lei nº 11.941/2009, e (iii) apenas com débitos relativos à
própria contribuição previdenciária, e não com tributos de qualquer espécie,
em razão da vedação do art. 26 da Lei nº 11.457/07. Ressalvada, em todo
caso, a possibilidade de que, no momento da efetivação da compensação
tributária, o contribuinte se valha da legislação superveniente que lhe
seja mais benéfica, ou seja, que lhe assegure o direito a compensação mais
ampla. Precedentes do STJ. 11.Aplica-se às contribuições para terceiros,
expressamente referidas no art. 89 da Lei nº 8.212/91 o mesmo regime de
compensação aplicável às contribuições previdenciárias. É ilegal a vedação à
compensação das contribuições a terceiros prevista nasINs RFB nº 900/2008 e
1300/2012. Precedente STJ. 12. Não há qualquer ilegalidade nas exigências,
estabelecidas na IN nº 1.300/12, de utilização do programa PER/DCOMP
(art. 41, § 1º) e de habilitação prévia do crédito reconhecido em Juízo em
processo administrativo próprio (art. 82). Trata-se da regulamentação de
aspectos meramente procedimentais da compensação. Precedente do STJ. 13. O
indébito deverá ser acrescido da Taxa SELIC, que já compreende correção
monetária e juros, desde cada pagamento indevido, até o mês anterior ao
da compensação/restituição, em que incidirá a taxa de 1%, tal como prevê o
artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. 14. Remessa necessária e apelação da
União Federal a que se nega provimento. Apelação da Impetrante a que se dá
parcial provimento.
Data do Julgamento
:
04/10/2016
Classe/Assunto
:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
LETICIA MELLO
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
LETICIA MELLO
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