Nº CNJ : 0011799-86.2016.4.02.0000 (2016.00.00.011799-6) RELATOR : Desembargador Federal FERREIRA NEVES PAUTA : J.F. CONV. CARLOS GUILHERME FRANCOVICH LUGONES AGRAVANTE : PRONAC EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS E INDUSTRIAIS LTDA ADVOGADO RJ112211 - RENATA PASSOS BERFORD GUARANA VASCONCELLOS E:OUTRO AGRAVADO : UNIAO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional ORIGEM 12ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro:(00561042320124025101) E M E N T A TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA SOBRE FATURAMENTO DA EMPRESA. FIXAÇÃO EM PATAMAR QUE NÃO INVIABILIZE O FUNCIONAMENTO DA EMPRESA. PRECEDENTES DO STJ. ALEGAÇÃO DE NULIDADES NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E NA FORMAÇÃO DO TÍTULO. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. REPETITIVO: RESP 1.073.846-SP E REPERCUSSÃO GERAL : RE 5 8 2 . 4 6 1 / SP . ( L EGAL IDADE E CONSTITUCIONALIDADE). DESNECESSIDADE DE JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL (ÔNUS DO INTERESSADO). LEGALIDADE DA MULTA APLICADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1. Cuida-se de agravo de instrumento, objetivando reformar a decisão, por meio da qual o douto Juízo a quo indeferiu o pedido de redução do percentual da penhora sobre o faturamento da sociedade executada. 2. A agravante sustenta, em síntese, que: i) quando o título executivo é posto em discussão, como na hipótese dos autos em que se infirma os predicados de certeza, liquidez e exigibilidade deste (art. 803, I, CPC), é uma ilegalidade a constrição sobre o patrimônio do obrigado, sobretudo por incapacitar a empresa de exercer suas atividades; ii) "Os requisitos dispostos no art. 2º, §5º, da Lei 6.830/80, definitivamente, não se tratam de formalismo inútil, mas sim, um contrapeso ao poder inigualável de que é investido o Fisco"; iii) a taxa Selic, fixada de forma unilateral e arbitrária pelo Banco Central, produz verdadeiro efeito multiplicador do tributo, o que fere o princípio da legalidade; iv) nos termos do art. 161 do CTN, os juros de mora devem ser previstos em lei tributária, e o art. 13, da Lei 9065/95, em nenhum momento definiu a taxa Selic, limitando-se a estabelecer 1 seu uso, o que representa uma falta de definição legal, sendo, inclusive considerada inconstitucional pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça; v) há necessidade de ser juntado aos autos o procedimento administrativo pela agravada até porque todas as alegações se referem à nulidade da CDA; vi) a multa aplicada está em desacordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, consoante art. 35, inciso II, da Lei 8212/91; vii) "o intuito da Lei nº 11.101/2005 comungado com o Princípio da Preservação das Empresas: tentar evitar o desaparecimento das empresas. A preservação da empresa é muito importante, não somente para o empresário, mas para os credores, para a sociedade em si, pois, com a empresa regularizada, pode-se continuar o ciclo social". Desse modo, requer a redução da penhora na ordem de 1% sobre o faturamento líquido da empresa. 3. Como cediço, a execução se dará pelo modo menos gravoso ao devedor, devendo a parte exequente esgotar todos os esforços na localização de bens, direitos ou valores, livres e desembaraçados, que possam garantir a execução. 4. A disciplina da penhora sobre o faturamento da empresa devedora é medida excepcional, uma vez que implica indiretamente em intervenção na administração da empresa. Nos termos do disposto no § 1º do art. 11 da Lei nº 6.830/80, a penhora sobre o faturamento da empresa somente é admitida após terem sido frustradas todas as diligências no sentido de localizar bens da parte executada passíveis de penhora. 5. Não obstante sua excepcionalidade, a jurisprudência do Egrégio STJ é firme no sentido de que é possível a penhora sobre o faturamento da empresa ante a inexistência de garantias suficientes à satisfação do crédito exequendo, ou seja, a constrição em comento poderá ser adotada para garantir o crédito tributário, desde que esgotadas todas as possibilidades de penhora de outros bens. 6. É certo que, fixada em patamares elevados, a constrição sobre o faturamento da empresa pode inviabilizá-la, frustrando a excussão da dívida, uma vez que a possibilidade de a devedora enfrentar seus débitos será dificultada pela medida constritiva, que poderá comprometer sua estabilidade financeira. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça posicionou-se pela possibilidade da penhora sobre o faturamento, entre 5% (cinco por cento) e 10% (dez por cento), sem que isso configure violação ao princípio da menor onerosidade para o devedor e desde que reunidas determinadas condições excepcionais, entre elas, que a fixação do percentual, consideradas as circunstâncias específicas, não inviabilize o funcionamento da empresa. Precedentes do STJ. 2 7. No caso vertente, a penhora sobre percentual do faturamento da empresa executada foi fixada, inicialmente, no percentual de 5% (cinco por cento). Entretanto, após manifestação da executada, ora agravante, e em concordância com a Fazenda Nacional, foi determinada a redução do percentual para 3% (três por cento). Sem colacionar aos autos qualquer documentação nova capaz de infirmar a decisão a quo, pretende a agravante nova redução do percentual de constrição, agora para 1% (um por cento). Com efeito, é ônus da executada apresentar documentação capaz de atestar que a penhora sobre o faturamento como fixada é determinante para impossibilitar o pleno funcionamento de suas atividades empresariais, o que , repise-se, não ocorreu. 8. No tocante à incidência da taxa Selic, a eg. Primeira Seção do STJ, ao apreciar o Resp. 1.073.846/SP, Min. Luiz Fux, DJe de 18.12.2009, aplicando a sistemática dos recursos repetitivos, pacificou orientação no sentido de que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95". Do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 582.461/SP com repercussão geral reconhecida, julgado sob relatoria do Ministro Gilmar Mendes, consignou que a Taxa Selic se trata de índice oficial, motivo pelo qual sua aplicação não contraria qualquer preceito constitucional. 9. Também é firme a jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "as cópias do processo administrativo fiscal, não são imprescindíveis para a formação da certidão de dívida ativa e, consequentemente, para o ajuizamento da execução fiscal. Assim, o art. 41 da Lei n. 6.830/80 apenas possibilita, a requerimento da parte ou a requisição do juiz, a juntada aos autos de documentos ou certidões correspondentes ao processo administrativo, caso necessário para solução da controvérsia. Contudo, o ônus de tal juntada é da parte embargante, haja vista a presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, a qual somente pode ser ilidida por prova em contrário a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, nos termos do art. 204 do CTN." (REsp 1.239.257/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/3/2011, DJe31/3/2011.). 10. No que se refere às multas, também não se vislumbra nenhuma ilegalidade, porquanto foram aplicadas em razão do inadimplemento das obrigações tributárias e, salvo prova em contrário, em conformidade com a legislação de regência. 11. Agravo de instrumento desprovido. 3