TRF2 0014811-39.2013.4.02.5101 00148113920134025101
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEI COMPLEMENTAR
Nº 118/05. ICMS. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94
DO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. No que se refere à prescrição, nos termos
do RE 566.621/RS (Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe de 11/10/2011),
foi "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC nº
118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos
tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias,
ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No caso, como a ação foi ajuizada em
17/05/2013, aplicando-se o entendimento esposado no RE 566.621/RS, operou-se
a prescrição quinquenal da pretensão à repetição do indébito dos valores
recolhidos antes de 17/05/2008. 2. In casu, requer a sociedade empresária
apelante o reconhecimento do direito ao recolhimento das contribuições ao PIS e
à COFINS, sem a inclusão, na base de cálculo, da quantia referente à incidência
e pagamento do ICMS e do ISS. 3. O Plenário do E. STF, no julgamento do RE nº
240.785/MG, se posicionou no sentido de que o valor do ICMS não pode integrar
a base de cálculo da COFINS. Entretanto, como o julgamento deste tema não foi
concluído em sede de repercussão geral (RE 574.706/PR) e na ADC nº 18, não pode
ser descartada a hipótese de alteração futura deste entendimento, mormente
diante do fato de que a composição da Corte Suprema foi substancialmente
alterada, com a aposentadoria e posse de novos Ministros. Necessário mencionar,
ademais, que a decisão no RE 240.785/MG não possui eficácia erga omnes, não
impedindo sejam proferidas decisões em sentido contrário. 4. A matéria em
questão encontra-se pacificada no âmbito do E. STJ (Súmulas nºs 68 e 94),
que reconheceu a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da COFINS e
do PIS, posicionamento este que deve ser mantido, em razão da inexistência
de decisão definitiva do C. STF acerca da questão, prevalecendo, portanto,
o entendimento pacificado pelo E. STJ em recentes julgados. 1 5. A Lei nº
9.718/98 não autoriza a exclusão do ICMS referente às operações da própria
empresa. As Leis nºs 10.637/2003 e 10.833/2003, que atualmente regulam o PIS e
a COFINS, previram de forma expressa que tais contribuições incidiriam sobre a
totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de
sua denominação contábil. Considerando que o faturamento integra a receita,
tal como definida hoje na legislação de regência, que ampliou os limites da
antiga receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, que correspondia
aos contornos do faturamento, nenhuma modificação, no que tange à necessidade
de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS (receita), pode ser
atribuída à superveniência das referidas leis. 6. Não há ofensa aos artigos
145, § 1º, e 195, inc. I, da CF/88, posto que o ICMS e o ISS são repassados
no preço final do produto/serviço ao consumidor, de modo que a empresa tem,
efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento do PIS e da COFINS
sobre aquele valor, que acaba integrando o seu faturamento. 7. A r. sentença
recorrida deve, portanto, ser mantida, eis que proferida em consonância com
o entendimento consolidado no âmbito do E. STJ, segundo o qual, o ICMS e o
ISS integram a base de cálculo do PIS e da COFINS. 8. Apelação desprovida.
Ementa
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEI COMPLEMENTAR
Nº 118/05. ICMS. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94
DO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. No que se refere à prescrição, nos termos
do RE 566.621/RS (Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe de 11/10/2011),
foi "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC nº
118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos
tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias,
ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No caso, como a ação foi ajuizada em
17/05/2013, aplicando-se o entendimento esposado no RE 566.621/RS, operou-se
a prescrição quinquenal da pretensão à repetição do indébito dos valores
recolhidos antes de 17/05/2008. 2. In casu, requer a sociedade empresária
apelante o reconhecimento do direito ao recolhimento das contribuições ao PIS e
à COFINS, sem a inclusão, na base de cálculo, da quantia referente à incidência
e pagamento do ICMS e do ISS. 3. O Plenário do E. STF, no julgamento do RE nº
240.785/MG, se posicionou no sentido de que o valor do ICMS não pode integrar
a base de cálculo da COFINS. Entretanto, como o julgamento deste tema não foi
concluído em sede de repercussão geral (RE 574.706/PR) e na ADC nº 18, não pode
ser descartada a hipótese de alteração futura deste entendimento, mormente
diante do fato de que a composição da Corte Suprema foi substancialmente
alterada, com a aposentadoria e posse de novos Ministros. Necessário mencionar,
ademais, que a decisão no RE 240.785/MG não possui eficácia erga omnes, não
impedindo sejam proferidas decisões em sentido contrário. 4. A matéria em
questão encontra-se pacificada no âmbito do E. STJ (Súmulas nºs 68 e 94),
que reconheceu a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da COFINS e
do PIS, posicionamento este que deve ser mantido, em razão da inexistência
de decisão definitiva do C. STF acerca da questão, prevalecendo, portanto,
o entendimento pacificado pelo E. STJ em recentes julgados. 1 5. A Lei nº
9.718/98 não autoriza a exclusão do ICMS referente às operações da própria
empresa. As Leis nºs 10.637/2003 e 10.833/2003, que atualmente regulam o PIS e
a COFINS, previram de forma expressa que tais contribuições incidiriam sobre a
totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de
sua denominação contábil. Considerando que o faturamento integra a receita,
tal como definida hoje na legislação de regência, que ampliou os limites da
antiga receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, que correspondia
aos contornos do faturamento, nenhuma modificação, no que tange à necessidade
de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS (receita), pode ser
atribuída à superveniência das referidas leis. 6. Não há ofensa aos artigos
145, § 1º, e 195, inc. I, da CF/88, posto que o ICMS e o ISS são repassados
no preço final do produto/serviço ao consumidor, de modo que a empresa tem,
efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento do PIS e da COFINS
sobre aquele valor, que acaba integrando o seu faturamento. 7. A r. sentença
recorrida deve, portanto, ser mantida, eis que proferida em consonância com
o entendimento consolidado no âmbito do E. STJ, segundo o qual, o ICMS e o
ISS integram a base de cálculo do PIS e da COFINS. 8. Apelação desprovida.
Data do Julgamento
:
25/02/2016
Data da Publicação
:
01/03/2016
Classe/Assunto
:
AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
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