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Jurisprudência


TRF2 0016271-12.2009.4.02.5001 00162711220094025001

Ementa
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC Nº 118/2005. OCORRÊNCIA PARCIAL. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE, ADICIONAL DE 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, INDENIZAÇÃO POR ROMPIMENTO DE CONTRATO DE TRABALHO, NO PERÍODO DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA, OS ABONOS E VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA NÃO INTEGRANTE DA REMUNERAÇÃO, AUSÊNCIAS PERMITIDAS POR INTERESSE PARTICULAR (APIP) E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. JUROS DE MORA SOBRE PARCELAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO/INDENIZAÇÃO POR ATRASO NO PAGAMENTO. PRECEDENTES DO STJ E TRIBUNAIS REGIONAIS. RECURSOS E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS. SENTENÇA COFIRMADA. 1. PRESCRIÇÃO: Como é sabido, até o advento da LC nº 118/05, estava consolidado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, com fundamento no artigo 150, § 4º c/c o artigo 168, I, ambos do CTN, a extinção do direito de pleitear a restituição do tributo pago indevidamente, ocorreria, nos casos dos tributos sujeitos à homologação, após 5 (cinco) anos, contados do fato gerador, acrescido de mais 5 (cinco) anos da homologação. 2. Ocorre que, com a edição da LC nº 118/05, novo entendimento foi adotado pela Corte Superior, o qual, todavia, não subsistiu ante o pronunciamento do C; Supremo Tribunal Federal quando da apreciação da matéria no RE 566621. Nesse julgado ficou assentado que o artigo 4º da LC nº 118/05 cumpriu a função determinada pelo artigo 8º da LC nº 95/98, na parte em que estabeleceu uma vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias. Considerou-se que foi concedido tempo suficiente para que os contribuintes tomassem conhecimento do novo prazo, bem como para que pudessem agir, ajuizando as ações necessárias à tutela de seus direitos. 3. Concluiu-se que, vencida a vacatio legis de 120 dias, é válida a aplicação do prazo de cinco anos às ações ajuizadas a partir de então, restando inconstitucional apenas sua aplicação às ações ajuizadas anteriormente a esta data. Desse modo, aplica-se o novo prazo de 5 (cinco) anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09/06/2005 (STF, RE 566.621/RS). Questão também apreciada no REsp 1.269.570/MG (Primeira Seção, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 04/06/2012). 4. Na hipótese dos autos, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 07/12/2009, aplica-se a prescrição quinquenal, prevista na LC nº 118/05, restando prescritos os valores recolhidos antes de 07/12/2004. 5. O constituinte derivado autorizou o legislador ordinário a prover, mediante lei formal, a incidência da contribuição previdenciária sobre os demais rendimentos pagos ao trabalhador. Noutro giro: tendo em vista a redação dada ao art. 195, inciso I, da Carta Magna pela EC nº 20/98, a instituição das novas incidências da contribuição previdenciária deve ser feita por meio de lei ordinária, e não por lei complementar. 6. Pertinente e relevante, outrossim, a análise do preceptivo insculpido no § 4º do art. 201 da Constituição Federal, que, em sua dicção original, previa que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, seriam incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão nos benefícios, nos casos e na forma da lei. 7. O legislador ordinário, ao instituir as normas concernentes às contribuições para a seguridade social, estabeleceu que a contribuição social a cargo da empresa seria de 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título no decorrer do mês, aos segurados empregados. Por outro lado, estabeleceu que as parcelas que não integram a remuneração são aquelas discriminadas no § 9º, do art. 28, da Lei 8.212/91, nos termos do disposto em seu art. 22, I e seu § 2º. 8. Como é cediço, o que importa para sujeitar determinada verba paga por empregador a empregado em função da relação de emprego à incidência da contribuição previdenciária é, exclusivamente, sua natureza jurídica. Explicando. A remuneração - como se sabe - é o salário, acrescido das demais vantagens auferidas pelo empregado e incorporadas ao seu patrimônio, trazendo-lhe melhoria de sua condição social, seja através de elevação de seu padrão de consumo ou do fortalecimento de seu patrimônio. 9. Tratando-se, porém, de pagamento feito ao empregado a título de reparação de despesas, por este efetuadas, necessárias para a realização de algum serviço de interesse do empregador, tal verba detém natureza indenizatória, razão pela qual não chega a integrar o salário, incorporar-se-á a este, todavia, quando impropriamente paga de forma habitual, como contraprestação pelo serviço realizado. 10. Nessa linha de raciocínio, pode-se afirmar que a integração de qualquer verba paga ao empregado em função da relação de emprego, seja rotulada como gratificação, adicional, ou sob outra rubrica, desde que paga com habitualidade, ficará incorporada ao salário para todos os efeitos legais, aí incluída a tributação. Caso a verba paga ao empregado possua natureza indenizatória, por configurar mera reparação de ato ilícito ou ressarcimento de algum prejuízo por este sofrido, não deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária. Assim, a natureza da verba deve ser analisada caso a caso, para se verificar se o pagamento visa ao ressarcimento de algum prejuízo sofrido pelo empregado ou não. 11. AUXÍLIO-DOENÇA; AUXÍLIO-ACIDENTE; ADICIONAL DE FÉRIAS (TERÇO CONSTITUCIONAL); E AVISO PRÉVIO INDENIZADO: No que concerne aos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente, a verba paga pelo empregador não se amolda ao pagamento de salário e se subsume às hipóteses de interrupção do trabalho, não se tratando, pois, de pagamento de salário. Dessa forma, ausente o caráter salarial de tais parcelas, visto que o trabalhador encontra-se afastado de suas atividades laborais, incabível a incidência de contribuição previdenciária. 12. Quanto ao adicional constitucional de 1/3 de férias, em realinhamento da posição jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.149.071/SC, Relatora Ministra ELIANA CALMON, julgado em 02/09/2010, DJe 22/09/2010), restou consignado novo entendimento acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 (um terço) de férias, adequando-se o STJ à jurisprudência do STF, no sentido de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. Logo, não deve incidir a contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado, por motivo de doença ou acidente, bem como sobre o adicional de férias (terço constitucional). 13. Igualmente, não incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, embora não conste do rol do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, diante da sistemática legal adotada pela Lei nº 9.528/97 e do Decreto nº 6.727/2009. A jurisprudência do STJ e dos Tribunais Regionais corrobora o entendimento no sentido de que sobre o aviso prévio indenizado não incide contribuição previdenciária, eis que, além do caráter indenizatório, há ausência da habitualidade (STJ, AgRg no REsp 1582200/PR, DJe 13/04/2016; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1551350/RS, DJe 03/03/2016; TRF1, AG 200901000350609, DJ de 25/06/2010; TRF2, AC 199951010170655, DJ de 21/09/2010; TRF3, AG 201003000207114, DJ de 02/09/2010; TRF4, AC 200970020031366, DJ de 19/05/2010; TRF5, AG 200805001093138, DJ de 18/03/2009). 14. Importa destacar, por oportuno, que se o aviso prévio for cumprido pelo empregado em forma de trabalho, será considerado salário, ou seja, retribuição pelo serviço prestado. Entretanto, quando o aviso prévio for pago sem a respectiva prestação da atividade laboral, o pagamento terá inequívoca natureza indenizatória. 15. HORAS EXTRAORDINÁRIAS: Quanto ao adicional de horas extras, a Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.358.281/SP (Relator Ministro HERMAN BENJAMIN), em 23/04/2014, sob o regime dos recursos repetitivos (CPC/73, art. 543-C), firmou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o adicional de horas extras, visto que constituem verbas de natureza remuneratória. Na mesma linha, a jurisprudência desta Corte Regional: AC 0001834-26.2011.4.02.5120, Terceira Turma, DEJF 06/11/2015; Rec. 0012769-80.2014.4.02.5101, Quarta Turma, DEJF 02/07/2015. 16. INDENIZAÇÃO POR ROMPIMENTO DE CONTRATO DE TRABALHO, NO PERÍODO DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA; ABONOS E VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA NÃO INTEGRANTE DA REMUNERAÇÃO; AUSÊNCIAS PERMITIDAS POR INTERESSE PARTICULAR (APIP); E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL: Como é cediço, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, sob o regime dos recursos repetitivos, no sentido de que as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo do empregado posto à disposição do empregador, não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária (STJ, REsp 1230957/RS, DJe 18/03/2014). 17. Sob essa ótica, depreende-se que os valores pagos a título de indenização pelo rompimento do contrato de trabalho, possuem natureza compensatória, e, portanto, não deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária. É que, a exemplo de outras verbas de cunho indenizatório, tal rubrica não se amolda à categoria de remuneração habitual, tampouco consubstancia retribuição por trabalho efetivamente prestado pelo empregado. 18. Ora, as verbas pagas pelo empregador, por mera liberalidade, na rescisão do contrato de trabalho, conquanto extrapolem as verbas rescisórias legalmente previstas, nos casos em que ocorre a demissão, com ou sem justa causa, não decorrem de imposição de nenhuma fonte normativa prévia ao ato da dispensa, dependendo apenas da vontade do empregador e, vale repisar, excedem às indenizações legalmente instituídas. Logo, tais verbas não podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária. 19. Com efeito, as verbas sujeitas à incidência da contribuição previdenciária são aquelas pagas habitualmente ao trabalhador, como forma de retribuir o serviço prestado. Noutro eito, o ganho indenizatório, vale repisar, pago eventualmente e que não integra a remuneração do empregado, não integra o salário-de-contribuição para os fins da incidência da contribuição previdenciária, conforme isenção prevista no item 7, letra e, do parágrafo 9º, art. 28, da Lei nº 8.212/91: Art. 28. (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) as importâncias: (...) 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. 20. Portanto, não incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de indenização por rompimento de contrato de trabalho, especialmente no período de estabilidade provisória, bem como sobre os abonos e verbas de natureza indenizatória não integrante da remuneração. 21. Sobre as verbas pagas a título de ausência permitida por interesse particular (APIP), o tema, o c. STJ (REsp nº 802.408/PR, DJe 11/03/2008) assentou o entendimento no sentido de que as verbas recebidas pelo empregado a título de ausência permitida ao trabalho, não integram o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária, visto ostentarem caráter indenizatório pelo não-acréscimo patrimonial. Logo, não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de ausência permitida por interesse particular (APIP), paga ao empregado. 22. De igual modo, também não incide contribuição previdenciária sobre a indenização de dano moral, em face da manifesta natureza jurídica da mencionada parcela, caracterizada pela reparação/compensação - isto é, indenização - pelo dano ao patrimônio intelectual, psicológico, emocional e de imagem da pessoa humana trabalhadora, não significando, noutro eito, retribuição, remuneração, ganho ou acréscimo patrimonial ao trabalhador indenizado (TST, AG em RR AIRR 82400-17.2006.5.04.0231, Relator Ministro MAURÍCIO DOGINHO DELGADO, Sexta Turma, julgado em 25/05/2011, DEJT 03/06/2011). 23. JUROS DE MORA SOBRE PARCELAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA: Finalmente, também não há que se falar em contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de juros de mora, pois, segundo assentou o c. STJ, sob o regime dos recursos repetitivos, tais parcelas destinam-se a reparar o prejuízo suportado pelo credor em razão da mora do devedor, o qual não efetuou o pagamento nas condições estabelecidas pela lei ou pelo contrato (STJ, REsp 1239203/PR, Primeira Seção, DJe 01/02/2013). 24. Remessa necessária e recursos desprovidos. Sentença confirmada.

Data do Julgamento : 14/06/2016
Classe/Assunto : APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO
Órgão Julgador : 4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a) : FERREIRA NEVES
Comarca : TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo : Acórdão
Relator para acórdão : FERREIRA NEVES
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