TRF2 0017479-90.2007.4.02.5101 00174799020074025101
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUTUAÇÃO
ANTERIOR À LEI Nº 9.711/98. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO
INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. DEPÓSITO RECURSAL. DIFERENTE DE
PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. Rechaçada a preliminar de
inépcia da inicial, eis que o pedido de repetição de indébito independe
de prévia impugnação administrativa pelo contribuinte, sendo o bastante
para se pleitear a restituição ou declaração do direito à compensação
que ele tenha efetuado o pagamento considerado indevido, afigurando-se,
pois, dispensável tanto o processo administrativo quanto o requerimento
expresso de desconstituição da relação jurídica tributária consubstanciada
na NFLD em comento. 2. O Supremo Tribunal Federal, no regime do artigo 543-B
do antigo Código de Processo Civil/73 (art. 1.035 - CPC/2015), decidiu,
relativamente à prescrição, pela não aplicação retroativa da LC 118/2005,
por violar a segurança jurídica, bem como pela necessidade de observância
da vacacio legis de 120 dias, prevista no artigo 4º da referida norma,
aplicando-se o prazo reduzido (5 anos) para repetição ou compensação de
indébitos aos processos ajuizados a partir de 09 de junho de 2005. (STF - RE
nº 566.621/RS). O posicionamento da Suprema Corte ensejou nova orientação da
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do art. 543-C
do antigo CPC (artigo 1.036 - CPC/2015), a qual decidiu que para as ações
ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º da Lei Complementar
n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado
de que trata o art. 150, § 1º, do CTN (REsp nº 1.269.570/MG). 3. Nas ações
de repetição de indébito tributário propostas após 09/06/2005, aplica-se o
prazo prescricional quinquenal e não o decenal. Inocorrência de prescrição,
no que tange ao pedido de restituição/compensação de montante de contribuição
previdenciária, correspondente à NFLD nº 35.297.563-6, eis que o prazo
para se pleitear restituição do tributo, na forma do artigo 168, I, do
CTN, é contado da data da extinção do crédito tributário pelo pagamento
integral, que, na presente, ocorreu em novembro de 2002, momento em que
a contribuinte efetivamente pagou o tributo questionado. 4. Precedentes:
STJ - AgRg no REsp 1286556/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 01/09/2014; STJ - AgRg no REsp 1533840/PR,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015,
DJe 28/09/2015 e STJ - REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012. 5. Descabe
se considerar o depósito efetuado na esfera administrativa (30% do valor
do débito cobrado pelo Fisco), recolhido pela Autora em fevereiro de 2002,
para efeito de início do prazo prescricional, posto que se tratou, à época,
de mero pressuposto de admissibilidade recursal, na vigência do § 1º do
artigo 126 da Lei nº 8.213/91, posteriormente reconhecido inconstitucional
(Súmula Vinculante 21/STF). 6. Esta Turma reconheceu, em caso semelhante,
que a regularidade da cobrança do crédito tributário deve ser analisada na
sua integralidade, não estando restrita a 70% do montante liquidado. (TRF2 -
AC/REO 001167777.2008.4.02.5101 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA - REL. JFC GERALDINE
PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/11/2015) 7. O eg. Superior Tribunal de Justiça,
cuja posição é seguida pelas Turmas Especializadas em matéria tributária
desta Corte, tem diferenciado, na responsabilidade solidária, a questão
atinente à exigibilidade do crédito, daquela relativa à constituição,
reconhecendo que, se por um lado o pagamento pode ser exigido tanto do
prestador ou construtor, quanto do tomador ou dono da obra, por outro, para
que haja essa exigência, é necessário que o crédito tenha sido constituído
mediante prévia averiguação do recolhimento das contribuições previdenciárias
pelo contribuinte e a comprovação de sua inadimplência. 8. Precedentes: STJ -
AgRg no AREsp 294.150/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 20/02/2014, DJe 28/02/2014; STJ - AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012; TRF2 -
APEL/REEX - 001167777.2008.4.02.5101 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA - RELATOR
: JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/12/2015;
TRF2 - APEL/REEX - 0018000-35.2007.4.02.5101 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA -
RELATOR : Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES - PUB. 13/04/2016. 9. Sob
a ótica do novo entendimento jurisprudencial da Corte Superior acerca do tema,
que deve ser adotado em face da disciplina judiciária, há que se reconhecer
que o lançamento da contribuição previdenciária, por arbitramento ou aferição
indireta, nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente a fato
gerador ocorrido em data anterior à vigência da Lei nº 9.711/98, só será
possível após o Fisco verificar a contabilidade da empresa prestadora,
que, de certo modo, implica numa precedente fiscalização perante a esta,
ou, ao menos, a sua concomitância. 10. Reconhecido o direito da Autora à
repetição/compensação do valor pago referente à NFLD 35.297.563-6, atualizado
pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, conforme apurado em liquidação
de sentença, uma vez demonstrado, pela documentação acostada aos autos, nela
incluída a cópia do relatório fiscal que acompanha a referida NFLD, que a
constituição do crédito tributário, devido ao não recolhimento de contribuições
previdenciárias, relativas aos períodos: 05/1998 a 07/1998, 11/1998 e 12/1998,
deu-se diretamente em face do tomador de serviço, na forma de aferição
indireta, sem que se constatasse a real impossibilidade de verificação dos
dados necessários aos lançamentos fiscais junto à empresa executora/cedente
da mão-de-obra, o que, por si só, impossibilita a elisão da responsabilidade
solidária com respaldo no art. 31, § 3º, da Lei nº 8.212/91. 11. Por
força do disposto no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007,
o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 (redação do art. 49 da Lei nº 10.637/2002),
que possibilitava a compensação de créditos, passíveis de restituição ou
ressarcimento, com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela
Secretaria da Receita Federal, não se aplica às contribuições sociais previstas
no artigo 11 da Lei nº 8.212/91. 12. A compensação dos recolhimentos efetuados
indevidamente pela Autora, a título de contribuição previdenciária, poderá
ocorrer com os valores devidos a título de contribuição da mesma espécie, e
não de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal,
como reconhecido na sentença. 13. Reconhecido o direito da Autora em optar
entre a restituição dos valores, através de precatório, ou por meio de
compensação, uma vez que a sentença que declara o direito à compensação não
apenas reconhece a existência de indébito como obriga a Fazenda Pública a
ressarci-lo, de maneira que, não realizando o contribuinte a compensação,
pode optar por pleitear a repetição via precatório ou RPV. Precedentes: STJ -
REsp 1232048/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 10/05/2011, DJe 16/05/201 e REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010. 14. Apelação
cível e remessa necessária parcialmente providas, para se reconhecer que a
compensação dos recolhimentos efetuados indevidamente pela Autora, a título de
contribuição previdenciária, poderá ocorrer com os valores devidos a título
de contribuição da mesma espécie, e não de quaisquer tributos administrados
pela Secretaria da Receita Federal, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26,
parágrafo único. Mantida, no mais, a r. sentença.
Ementa
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUTUAÇÃO
ANTERIOR À LEI Nº 9.711/98. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO
INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. DEPÓSITO RECURSAL. DIFERENTE DE
PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. Rechaçada a preliminar de
inépcia da inicial, eis que o pedido de repetição de indébito independe
de prévia impugnação administrativa pelo contribuinte, sendo o bastante
para se pleitear a restituição ou declaração do direito à compensação
que ele tenha efetuado o pagamento considerado indevido, afigurando-se,
pois, dispensável tanto o processo administrativo quanto o requerimento
expresso de desconstituição da relação jurídica tributária consubstanciada
na NFLD em comento. 2. O Supremo Tribunal Federal, no regime do artigo 543-B
do antigo Código de Processo Civil/73 (art. 1.035 - CPC/2015), decidiu,
relativamente à prescrição, pela não aplicação retroativa da LC 118/2005,
por violar a segurança jurídica, bem como pela necessidade de observância
da vacacio legis de 120 dias, prevista no artigo 4º da referida norma,
aplicando-se o prazo reduzido (5 anos) para repetição ou compensação de
indébitos aos processos ajuizados a partir de 09 de junho de 2005. (STF - RE
nº 566.621/RS). O posicionamento da Suprema Corte ensejou nova orientação da
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do art. 543-C
do antigo CPC (artigo 1.036 - CPC/2015), a qual decidiu que para as ações
ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º da Lei Complementar
n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado
de que trata o art. 150, § 1º, do CTN (REsp nº 1.269.570/MG). 3. Nas ações
de repetição de indébito tributário propostas após 09/06/2005, aplica-se o
prazo prescricional quinquenal e não o decenal. Inocorrência de prescrição,
no que tange ao pedido de restituição/compensação de montante de contribuição
previdenciária, correspondente à NFLD nº 35.297.563-6, eis que o prazo
para se pleitear restituição do tributo, na forma do artigo 168, I, do
CTN, é contado da data da extinção do crédito tributário pelo pagamento
integral, que, na presente, ocorreu em novembro de 2002, momento em que
a contribuinte efetivamente pagou o tributo questionado. 4. Precedentes:
STJ - AgRg no REsp 1286556/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 01/09/2014; STJ - AgRg no REsp 1533840/PR,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015,
DJe 28/09/2015 e STJ - REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012. 5. Descabe
se considerar o depósito efetuado na esfera administrativa (30% do valor
do débito cobrado pelo Fisco), recolhido pela Autora em fevereiro de 2002,
para efeito de início do prazo prescricional, posto que se tratou, à época,
de mero pressuposto de admissibilidade recursal, na vigência do § 1º do
artigo 126 da Lei nº 8.213/91, posteriormente reconhecido inconstitucional
(Súmula Vinculante 21/STF). 6. Esta Turma reconheceu, em caso semelhante,
que a regularidade da cobrança do crédito tributário deve ser analisada na
sua integralidade, não estando restrita a 70% do montante liquidado. (TRF2 -
AC/REO 001167777.2008.4.02.5101 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA - REL. JFC GERALDINE
PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/11/2015) 7. O eg. Superior Tribunal de Justiça,
cuja posição é seguida pelas Turmas Especializadas em matéria tributária
desta Corte, tem diferenciado, na responsabilidade solidária, a questão
atinente à exigibilidade do crédito, daquela relativa à constituição,
reconhecendo que, se por um lado o pagamento pode ser exigido tanto do
prestador ou construtor, quanto do tomador ou dono da obra, por outro, para
que haja essa exigência, é necessário que o crédito tenha sido constituído
mediante prévia averiguação do recolhimento das contribuições previdenciárias
pelo contribuinte e a comprovação de sua inadimplência. 8. Precedentes: STJ -
AgRg no AREsp 294.150/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 20/02/2014, DJe 28/02/2014; STJ - AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012; TRF2 -
APEL/REEX - 001167777.2008.4.02.5101 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA - RELATOR
: JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/12/2015;
TRF2 - APEL/REEX - 0018000-35.2007.4.02.5101 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA -
RELATOR : Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES - PUB. 13/04/2016. 9. Sob
a ótica do novo entendimento jurisprudencial da Corte Superior acerca do tema,
que deve ser adotado em face da disciplina judiciária, há que se reconhecer
que o lançamento da contribuição previdenciária, por arbitramento ou aferição
indireta, nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente a fato
gerador ocorrido em data anterior à vigência da Lei nº 9.711/98, só será
possível após o Fisco verificar a contabilidade da empresa prestadora,
que, de certo modo, implica numa precedente fiscalização perante a esta,
ou, ao menos, a sua concomitância. 10. Reconhecido o direito da Autora à
repetição/compensação do valor pago referente à NFLD 35.297.563-6, atualizado
pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, conforme apurado em liquidação
de sentença, uma vez demonstrado, pela documentação acostada aos autos, nela
incluída a cópia do relatório fiscal que acompanha a referida NFLD, que a
constituição do crédito tributário, devido ao não recolhimento de contribuições
previdenciárias, relativas aos períodos: 05/1998 a 07/1998, 11/1998 e 12/1998,
deu-se diretamente em face do tomador de serviço, na forma de aferição
indireta, sem que se constatasse a real impossibilidade de verificação dos
dados necessários aos lançamentos fiscais junto à empresa executora/cedente
da mão-de-obra, o que, por si só, impossibilita a elisão da responsabilidade
solidária com respaldo no art. 31, § 3º, da Lei nº 8.212/91. 11. Por
força do disposto no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007,
o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 (redação do art. 49 da Lei nº 10.637/2002),
que possibilitava a compensação de créditos, passíveis de restituição ou
ressarcimento, com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela
Secretaria da Receita Federal, não se aplica às contribuições sociais previstas
no artigo 11 da Lei nº 8.212/91. 12. A compensação dos recolhimentos efetuados
indevidamente pela Autora, a título de contribuição previdenciária, poderá
ocorrer com os valores devidos a título de contribuição da mesma espécie, e
não de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal,
como reconhecido na sentença. 13. Reconhecido o direito da Autora em optar
entre a restituição dos valores, através de precatório, ou por meio de
compensação, uma vez que a sentença que declara o direito à compensação não
apenas reconhece a existência de indébito como obriga a Fazenda Pública a
ressarci-lo, de maneira que, não realizando o contribuinte a compensação,
pode optar por pleitear a repetição via precatório ou RPV. Precedentes: STJ -
REsp 1232048/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 10/05/2011, DJe 16/05/201 e REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010. 14. Apelação
cível e remessa necessária parcialmente providas, para se reconhecer que a
compensação dos recolhimentos efetuados indevidamente pela Autora, a título de
contribuição previdenciária, poderá ocorrer com os valores devidos a título
de contribuição da mesma espécie, e não de quaisquer tributos administrados
pela Secretaria da Receita Federal, nos termos da Lei nº 11.457/07, art. 26,
parágrafo único. Mantida, no mais, a r. sentença.
Data do Julgamento
:
07/06/2016
Classe/Assunto
:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO
Órgão Julgador
:
3ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
MARCUS ABRAHAM
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
MARCUS ABRAHAM
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