TRF2 0019475-45.2015.4.02.5101 00194754520154025101
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO
INCLUSÃO DO ISSQN. PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. 1. Trata-se de
embargos de declaração opostos por MULTIPLAN EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A
E OUTROS em face do acórdão que deu parcial provimento à remessa necessária
e provimento ao recurso de apelação interposto pela FAZENDA NACIONAL. 2. A
embargante alega, em síntese, que opõe os presentes embargos de declaração
para que esta Turma Especializada afaste as omissões no acórdão no sentido
de que a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS ofende os
seguintes dispositivos constitucionais e legais: artigos 195, I e § 4º, 154,
I, 146, III da Constituição Federal; 1º da Lei nº 10.637/2002; 1º da Lei nº
10.833/2003; 110 do CTN. Contrarrazões aos embargos à folha 1.487. 3. Ementa
do acórdão: "TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCLUSÃO DO
ISSQN. LEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. A questão nos autos diz respeito à
inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Como se observa,
a matéria questionada é afeta à competência exclusiva da Secretaria da Receita
Federal, devendo, desse modo, ser reconhecida a ilegitimidade passiva dos
Procuradores da Fazenda, uma vez que não se tem notícia de débito inscrito
em dívida ativa. 3. Além disso, conforme bem observou o juízo a quo "Não
obstante, em razão do critério adotado, no âmbito da Secretaria da Receita
Federal, para divisão das atribuições dos seus agentes em função da base
territorial e da capacidade contributiva, as impetrantes se encontram sujeitas
à fiscalização perante o primeiro e terceiro impetrado, conforme comprovado
nos autos (fls. 1233/1236). Desse modo, acolho a alegação de ilegitimidade
passiva do segundo impetrado, Delegado da Delegacia da RFB no Rio de Janeiro
I." 4. Desse modo merece ser mantida a sentença quanto à exclusão do polo
passivo dos Procuradores da Fazenda Nacional e do Delegado da Delegacia da
RFB no Rio de Janeiro I. 5. Para deslinde da questão é necessário fazer a
distinção entre o conceito de lucro e de receita. De uma maneira geral, tem-se
que a receita compreende os ingressos de recursos na empresa, contrapondo-se,
como conceito, à definição de despesa, que abrange os custos envolvidos na
realização das atividades da empresa. Já o conceito de lucro pressupõe,
justamente, que sejam deduzidos, da quantia que adentrou a empresa como
receita, os valores gastos a título de despesas e custos. 6. A base de
cálculo do PIS e da COFINS consiste no faturamento da empresa, no sentido de
receita que ingressa no patrimônio da pessoa jurídica. Ora, sendo receita,
não é imprescindível a dedução, para efeito da composição da base de cálculo,
das despesas ocorridas (ressalvadas as exceções previstas em lei) sob pena
de se chegar a uma base de cálculo que equivalha ao conceito de lucro e não
ao de receita, conforme prescrito no artigo 195, I, "b", da Constituição
Federal. 7. Portanto, o ISSQN integra a receita bruta e o faturamento da
empresa, vez que seus valores são incluídos no preço do serviço. Em 1 sendo
assim, não pode ser excluído do cálculo do PIS/COFINS, que têm, justamente,
o faturamento como sua base de cálculo. Com efeito, as Leis nos 10.637/2002
e 10.833/2003 (que regulamentam respectivamente o PIS e a COFINS) preveem
como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou
classificação contábil. 8. Ressalta-se que inexiste violação ao conceito de
faturamento previsto no artigo 195, I, da Constituição ou desconformidade com
o artigo 110 do CTN, eis que não houve modificação da definição, do conteúdo
nem do alcance do referido instituto; que não há ofensa aos artigos 145,
§ 1º, e 5º, LIV, da Constituição da República, dado que o ISSQN é repassado
no preço final do serviço prestado ao consumidor, de modo que a empresa tem,
efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento do PIS e da COFINS
sobre aquele valor, que acaba integrando o seu faturamento. 9. Remessa
necessária parcialmente provida e apelação provida". 4. Sabe-se que os
embargos declaratórios constituem recurso de eficácia limitada, que buscam a
mera integração da sentença ou acórdão previamente proferidos, de modo que
a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa
inversão de resultado, só será admitida caso seja detectado na sentença
ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório. 5. No caso, embora não
constate, propriamente, qualquer dos vícios apontados no artigo 1.022 do CPC,
considerando que o STF consolidou entendimento contrário àquele firmado
na decisão embargada, seja em razão do que dispõe o artigo 1.030, inciso
II, do CPC, seja, ainda, por questões de economia processual, não há como
deixar de ser promovida a adequação deste julgamento ao precedente firmado
na Corte Suprema. 6. Efetivamente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal,
em 15 de março de 2017 (por maioria de votos) decidiu no julgamento do RE
574.706 que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não
integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração
Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
(COFINS), em julgamento proferido em Repercussão Geral, de modo que se faz
necessário se alinhar ao novel entendimento do Excelso Pretório, sobretudo
pelo fato de ter sido exarado em julgamento representativo de controvérsia,
de observância obrigatória, portanto. 7. Em síntese, prevaleceu o voto da
relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do "ICMS"
não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social
previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita,
representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente
repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que
"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
COFINS". 8. Feitas estas digressões, igual lógica há de ser aplicada à
aposição do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. 9. Destarte, estou
(excepcionalmente) dando provimento aos embargos de declaração, COM EFEITOS
INFRINGENTES, para excluir o ISSQN da base de cálculo da contribuição
para o PIS e da COFINS, conforme declarado na sentença, negando-se,
consequentemente, provimento ao recurso de apelação da FAZENDA NACIONAL e
à REMESSA NECESSÁRIA. 10. Embargos de declaração providos.
Ementa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO
INCLUSÃO DO ISSQN. PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. 1. Trata-se de
embargos de declaração opostos por MULTIPLAN EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A
E OUTROS em face do acórdão que deu parcial provimento à remessa necessária
e provimento ao recurso de apelação interposto pela FAZENDA NACIONAL. 2. A
embargante alega, em síntese, que opõe os presentes embargos de declaração
para que esta Turma Especializada afaste as omissões no acórdão no sentido
de que a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS ofende os
seguintes dispositivos constitucionais e legais: artigos 195, I e § 4º, 154,
I, 146, III da Constituição Federal; 1º da Lei nº 10.637/2002; 1º da Lei nº
10.833/2003; 110 do CTN. Contrarrazões aos embargos à folha 1.487. 3. Ementa
do acórdão: "TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCLUSÃO DO
ISSQN. LEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. A questão nos autos diz respeito à
inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Como se observa,
a matéria questionada é afeta à competência exclusiva da Secretaria da Receita
Federal, devendo, desse modo, ser reconhecida a ilegitimidade passiva dos
Procuradores da Fazenda, uma vez que não se tem notícia de débito inscrito
em dívida ativa. 3. Além disso, conforme bem observou o juízo a quo "Não
obstante, em razão do critério adotado, no âmbito da Secretaria da Receita
Federal, para divisão das atribuições dos seus agentes em função da base
territorial e da capacidade contributiva, as impetrantes se encontram sujeitas
à fiscalização perante o primeiro e terceiro impetrado, conforme comprovado
nos autos (fls. 1233/1236). Desse modo, acolho a alegação de ilegitimidade
passiva do segundo impetrado, Delegado da Delegacia da RFB no Rio de Janeiro
I." 4. Desse modo merece ser mantida a sentença quanto à exclusão do polo
passivo dos Procuradores da Fazenda Nacional e do Delegado da Delegacia da
RFB no Rio de Janeiro I. 5. Para deslinde da questão é necessário fazer a
distinção entre o conceito de lucro e de receita. De uma maneira geral, tem-se
que a receita compreende os ingressos de recursos na empresa, contrapondo-se,
como conceito, à definição de despesa, que abrange os custos envolvidos na
realização das atividades da empresa. Já o conceito de lucro pressupõe,
justamente, que sejam deduzidos, da quantia que adentrou a empresa como
receita, os valores gastos a título de despesas e custos. 6. A base de
cálculo do PIS e da COFINS consiste no faturamento da empresa, no sentido de
receita que ingressa no patrimônio da pessoa jurídica. Ora, sendo receita,
não é imprescindível a dedução, para efeito da composição da base de cálculo,
das despesas ocorridas (ressalvadas as exceções previstas em lei) sob pena
de se chegar a uma base de cálculo que equivalha ao conceito de lucro e não
ao de receita, conforme prescrito no artigo 195, I, "b", da Constituição
Federal. 7. Portanto, o ISSQN integra a receita bruta e o faturamento da
empresa, vez que seus valores são incluídos no preço do serviço. Em 1 sendo
assim, não pode ser excluído do cálculo do PIS/COFINS, que têm, justamente,
o faturamento como sua base de cálculo. Com efeito, as Leis nos 10.637/2002
e 10.833/2003 (que regulamentam respectivamente o PIS e a COFINS) preveem
como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou
classificação contábil. 8. Ressalta-se que inexiste violação ao conceito de
faturamento previsto no artigo 195, I, da Constituição ou desconformidade com
o artigo 110 do CTN, eis que não houve modificação da definição, do conteúdo
nem do alcance do referido instituto; que não há ofensa aos artigos 145,
§ 1º, e 5º, LIV, da Constituição da República, dado que o ISSQN é repassado
no preço final do serviço prestado ao consumidor, de modo que a empresa tem,
efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento do PIS e da COFINS
sobre aquele valor, que acaba integrando o seu faturamento. 9. Remessa
necessária parcialmente provida e apelação provida". 4. Sabe-se que os
embargos declaratórios constituem recurso de eficácia limitada, que buscam a
mera integração da sentença ou acórdão previamente proferidos, de modo que
a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa
inversão de resultado, só será admitida caso seja detectado na sentença
ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório. 5. No caso, embora não
constate, propriamente, qualquer dos vícios apontados no artigo 1.022 do CPC,
considerando que o STF consolidou entendimento contrário àquele firmado
na decisão embargada, seja em razão do que dispõe o artigo 1.030, inciso
II, do CPC, seja, ainda, por questões de economia processual, não há como
deixar de ser promovida a adequação deste julgamento ao precedente firmado
na Corte Suprema. 6. Efetivamente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal,
em 15 de março de 2017 (por maioria de votos) decidiu no julgamento do RE
574.706 que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não
integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração
Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
(COFINS), em julgamento proferido em Repercussão Geral, de modo que se faz
necessário se alinhar ao novel entendimento do Excelso Pretório, sobretudo
pelo fato de ter sido exarado em julgamento representativo de controvérsia,
de observância obrigatória, portanto. 7. Em síntese, prevaleceu o voto da
relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do "ICMS"
não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social
previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita,
representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente
repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que
"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
COFINS". 8. Feitas estas digressões, igual lógica há de ser aplicada à
aposição do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. 9. Destarte, estou
(excepcionalmente) dando provimento aos embargos de declaração, COM EFEITOS
INFRINGENTES, para excluir o ISSQN da base de cálculo da contribuição
para o PIS e da COFINS, conforme declarado na sentença, negando-se,
consequentemente, provimento ao recurso de apelação da FAZENDA NACIONAL e
à REMESSA NECESSÁRIA. 10. Embargos de declaração providos.
Data do Julgamento
:
19/01/2018
Data da Publicação
:
25/01/2018
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
LUIZ ANTONIO SOARES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
LUIZ ANTONIO SOARES
Observações
:
INCLUSÃO NO POLO PASSIVO CONFORME DESPACHO FLS.1299.
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