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Jurisprudência


TRF2 0022330-75.2007.4.02.5101 00223307520074025101

Ementa
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. ARTIGO 1.022 DO NCPC/2015. CONTRADIÇÃO, OMISSÃO, OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. CORRESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91. AFERIÇÃO PRÉVIA DO RECOLHIMENTO PELA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. CRÉDITO PAGO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Sabe-se que os embargos de declaração têm alcance limitado, porquanto serve apenas à correção de omissão, obscuridade ou contradição no decisum, sendo, ainda, admitidos para a retificação de erro material. É, portanto, instrumento processual que visa remediar pontos que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito, torna-se ilógica (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1336280/SC, DJe 21/02/2014; STJ, EDcl no REsp 1162127/DF, DJe 07/02/2014). 2. Admite-se, ainda, a interposição dos aclaratórios para fins de prequestionamento da matéria impugnada, visando ao acesso às instâncias superiores. Entretanto, mesmo com esta finalidade, os embargos devem observância aos requisitos previstos no artigo 535 do CPC/73 (obscuridade, contradição, omissão), não sendo recurso hábil ao reexame da causa, conforme pretende o embargante (STJ, EDcl nos EREsp 579833/BA, Corte Especial, DJ 04/12/2006). 3. Sobre os temas considerados omissos pela embargante, o voto guia do v. acórdão guerreado (fls. 1863- 1869), parte integrante do julgado, assim dispôs: "Nos termos do RE nº 566.621/RS (Tribunal Pleno, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, julgado em 04/08/2011, DJ 11/10/2011), ‘foi reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09 de junho de 2005’. Dessa forma, na presente hipótese, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 29/08/2007 (fl. 02), não decorreu o prazo prescricional quinquenal, considerando a data do depósito de 70% restantes do valor global, todos posteriores a 29/08/2002 (...). A Lei nº 9.711/98, ao modificar o art. 31 da Lei 8.212/91, retirou a hipótese de responsabilidade solidária, substituindo-a pela figura da retenção de 11% (onze por cento) sobre a nota fiscal dos serviços prestados, ato que passou a isentar de qualquer responsabilidade a empresa tomadora dos serviços de mão-de-obra, como se vê, in verbis: ‘Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o 1 executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23. § 1° Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta lei, na forma estabelecida em regulamento. (...) § 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. § 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento.’ (...) Deveras, a Lei nº 9.711/98, em seu art. 29 dispõe, expressamente, que o art. 31 da Lei nº 8.212/91 produzirá efeitos a partir de 1o de fevereiro de 1999, ficando mantida, até aquela data, a responsabilidade solidária na forma da legislação anterior. É o caso das NFLD’s retro mencionadas, cujos fatos geradores ocorreram antes de fevereiro de 1999. Na hipótese, portanto, há responsabilidade solidária da empresa contratante e da empresa contratada. A Lei nº 9.711/98 previu que a responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços, pelos débitos da empresa cedente, "somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura". O tomador dos serviços, na ocasião da quitação da nota fiscal ou fatura referente aos serviços prestados, deveria proceder à exigência de comprovação do recolhimento prévio das contribuições devidas ao INSS. Não o fazendo, na oportunidade adequada, assume o risco de vir a ser incluído como responsável solidário das contribuições em comento. Porém, o Superior Tribunal de Justiça vem diferenciando a questão da responsabilidade solidária, que é atinente à exigibilidade do crédito, da questão concernente à constituição do crédito. Assim, o pagamento pode ser exigido tanto da prestadora de serviços quanto da tomadora; porém, para que haja essa exigência, é necessário que o crédito tenha sido constituído na forma da lei, mediante a averiguação acerca do prévio recolhimento das contribuições previdenciárias pelas prestadoras de serviço e a comprovação de sua inadimplência." 4. E prossegue: "Assim, para que seja configurada a responsabilidade solidária da tomadora de serviços, segundo o entendimento adotado pela Colenda Corte e acompanhado pela 4ª Turma, é necessário que antes o INSS: (a) apure a existência do débito mediante as escriturações contábeis da empresa prestadora, e (b) apure a ausência de recolhimento do valor devido, ou seu recolhimento a menor, também mediante o exame da documentação da empresa prestadora. Apenas se tais documentos forem inexistentes, incompletos ou inidôneos é o que Fisco pode procurar a empresa tomadora como fonte de elementos para a constituição do crédito. Ora, se o crédito era inexistente, no seu aspecto formal e foi indevidamente constituído, há nulidade do lançamento fiscal. A essência de sua eficácia é que constitui exigibilidade da obrigação tributária. Sendo ineficaz, não pode prevalecer. O tributo foi pago indevidamente, devendo ser restituído. Quanto à correção dos valores a serem restituídos, a orientação prevalente no âmbito da 1ª Seção do STJ, quanto aos juros, pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido 2 até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN; (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (RESp 879479). Assim, a parte autora tem direito à repetição do indébito dos valores recolhidos, a ser apurado em processo de execução. Caso opte pela compensação, terá que se submeter aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRFB, onde será verificada a eventualidade ou não de tais pagamentos, nos termos da Súmula 461/STJ: ‘O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.’" 5. Acerca d a condenação em verba honorária, o julgado assim dispôs: "Com efeito, dispõe o CPC no art. 20, em seu § 4º: ‘Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. (...) § 4º Nas causas de valor inestimável ou pequeno, bem como naquelas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das letras ‘a’ a ‘c’ do parágrafo anterior.’ Registre-se, a propósito, que o egrégio Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que a fixação de honorários com base no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, não encontra como limites os percentuais de 10% e 20%, previstos no § 3º do mesmo dispositivo legal, podendo ser adotados como base de cálculo o valor da causa, o da condenação ou arbitrada quantia fixa, inclusive sob o rito do art. 543-C do CPC, conforme se vê da seguinte (...)Desse modo, condeno a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL ao reembolso das custas, dos honorários periciais e ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na medida em que a ação não exigiu trabalho extravagante ou estudo de questões complexas da parte (art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC)." 6. uanto a necessidade de expressa manifestação de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais apontados pela embargante, filio-me ao entendimento do C. STJ, no sentido de que "quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia é desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes (...)" (STJ, AgRg-AREsp 717.080/RS, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18/08/2015; STJ, Edcl-Edcl-RMS 23914/ES, Quinta Turma, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 17/03/2015). 7. No mais, o presquestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, sendo imprescindível apenas que no aresto recorrido a tese tenha sido discutida, mesmo que suscitada em embargos de declaração (STJ, AgRg-AREsp 692.980/RJ, DJe 16/06/2015). 8. umpre ressaltar, finalmente, que efeitos modificativos aos embargos de declaração são admissíveis, excepcionalmente, quando manifesto o equívoco, o que não é o caso. Persistindo o inconformismo, deverá lançar mão do recurso próprio. 9. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. 3

Data do Julgamento : 21/02/2017
Data da Publicação : 07/03/2017
Classe/Assunto : AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador : 4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a) : FERREIRA NEVES
Comarca : TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo : Acórdão
Relator para acórdão : FERREIRA NEVES
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