TRF2 0022330-75.2007.4.02.5101 00223307520074025101
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. ARTIGO 1.022 DO
NCPC/2015. CONTRADIÇÃO, OMISSÃO, OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. CORRESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 31 DA
LEI N. 8.212/91. AFERIÇÃO PRÉVIA DO RECOLHIMENTO PELA EMPRESA PRESTADORA
DE SERVIÇO. CRÉDITO PAGO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Sabe-se que os embargos de declaração
têm alcance limitado, porquanto serve apenas à correção de omissão, obscuridade
ou contradição no decisum, sendo, ainda, admitidos para a retificação de
erro material. É, portanto, instrumento processual que visa remediar pontos
que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de
um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição
ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do
desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito,
torna-se ilógica (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1336280/SC, DJe 21/02/2014; STJ,
EDcl no REsp 1162127/DF, DJe 07/02/2014). 2. Admite-se, ainda, a interposição
dos aclaratórios para fins de prequestionamento da matéria impugnada, visando
ao acesso às instâncias superiores. Entretanto, mesmo com esta finalidade, os
embargos devem observância aos requisitos previstos no artigo 535 do CPC/73
(obscuridade, contradição, omissão), não sendo recurso hábil ao reexame
da causa, conforme pretende o embargante (STJ, EDcl nos EREsp 579833/BA,
Corte Especial, DJ 04/12/2006). 3. Sobre os temas considerados omissos
pela embargante, o voto guia do v. acórdão guerreado (fls. 1863- 1869),
parte integrante do julgado, assim dispôs: "Nos termos do RE nº 566.621/RS
(Tribunal Pleno, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, julgado em 04/08/2011,
DJ 11/10/2011), ‘foi reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º,
segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo
de cinco anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis
de 120 dias, ou seja, a partir de 09 de junho de 2005’. Dessa forma,
na presente hipótese, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 29/08/2007
(fl. 02), não decorreu o prazo prescricional quinquenal, considerando a data
do depósito de 70% restantes do valor global, todos posteriores a 29/08/2002
(...). A Lei nº 9.711/98, ao modificar o art. 31 da Lei 8.212/91, retirou
a hipótese de responsabilidade solidária, substituindo-a pela figura da
retenção de 11% (onze por cento) sobre a nota fiscal dos serviços prestados,
ato que passou a isentar de qualquer responsabilidade a empresa tomadora dos
serviços de mão-de-obra, como se vê, in verbis: ‘Art. 31. O contratante
de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em
regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o 1 executor pelas
obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados,
exceto quanto ao disposto no art. 23. § 1° Fica ressalvado o direito regressivo
do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este
devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta lei, na forma
estabelecida em regulamento. (...) § 3º A responsabilidade solidária de que
trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o
recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos
segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços
executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. § 4º Para
efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas
de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de
serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou
fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha
de pagamento.’ (...) Deveras, a Lei nº 9.711/98, em seu art. 29 dispõe,
expressamente, que o art. 31 da Lei nº 8.212/91 produzirá efeitos a partir de
1o de fevereiro de 1999, ficando mantida, até aquela data, a responsabilidade
solidária na forma da legislação anterior. É o caso das NFLD’s retro
mencionadas, cujos fatos geradores ocorreram antes de fevereiro de 1999. Na
hipótese, portanto, há responsabilidade solidária da empresa contratante
e da empresa contratada. A Lei nº 9.711/98 previu que a responsabilidade
solidária da empresa tomadora de serviços, pelos débitos da empresa cedente,
"somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das
contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota
fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação
da referida nota fiscal ou fatura". O tomador dos serviços, na ocasião da
quitação da nota fiscal ou fatura referente aos serviços prestados, deveria
proceder à exigência de comprovação do recolhimento prévio das contribuições
devidas ao INSS. Não o fazendo, na oportunidade adequada, assume o risco
de vir a ser incluído como responsável solidário das contribuições em
comento. Porém, o Superior Tribunal de Justiça vem diferenciando a questão
da responsabilidade solidária, que é atinente à exigibilidade do crédito,
da questão concernente à constituição do crédito. Assim, o pagamento pode
ser exigido tanto da prestadora de serviços quanto da tomadora; porém, para
que haja essa exigência, é necessário que o crédito tenha sido constituído
na forma da lei, mediante a averiguação acerca do prévio recolhimento das
contribuições previdenciárias pelas prestadoras de serviço e a comprovação
de sua inadimplência." 4. E prossegue: "Assim, para que seja configurada a
responsabilidade solidária da tomadora de serviços, segundo o entendimento
adotado pela Colenda Corte e acompanhado pela 4ª Turma, é necessário que
antes o INSS: (a) apure a existência do débito mediante as escriturações
contábeis da empresa prestadora, e (b) apure a ausência de recolhimento
do valor devido, ou seu recolhimento a menor, também mediante o exame
da documentação da empresa prestadora. Apenas se tais documentos forem
inexistentes, incompletos ou inidôneos é o que Fisco pode procurar a empresa
tomadora como fonte de elementos para a constituição do crédito. Ora, se o
crédito era inexistente, no seu aspecto formal e foi indevidamente constituído,
há nulidade do lançamento fiscal. A essência de sua eficácia é que constitui
exigibilidade da obrigação tributária. Sendo ineficaz, não pode prevalecer. O
tributo foi pago indevidamente, devendo ser restituído. Quanto à correção
dos valores a serem restituídos, a orientação prevalente no âmbito da 1ª
Seção do STJ, quanto aos juros, pode ser sintetizada da seguinte forma:
(a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde
o pagamento indevido 2 até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ),
acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ),
nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN; (b) após a edição da Lei
9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o
caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer
outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC
inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real
(RESp 879479). Assim, a parte autora tem direito à repetição do indébito
dos valores recolhidos, a ser apurado em processo de execução. Caso opte
pela compensação, terá que se submeter aos procedimentos administrativos
da Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRFB, onde será verificada
a eventualidade ou não de tais pagamentos, nos termos da Súmula 461/STJ:
‘O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por
compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória
transitada em julgado.’" 5. Acerca d a condenação em verba honorária,
o julgado assim dispôs: "Com efeito, dispõe o CPC no art. 20, em seu § 4º:
‘Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas
que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida,
também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. (...) § 4º Nas
causas de valor inestimável ou pequeno, bem como naquelas em que for vencida a
Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa
do juiz, atendidas as normas das letras ‘a’ a ‘c’ do
parágrafo anterior.’ Registre-se, a propósito, que o egrégio Superior
Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que a fixação de
honorários com base no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, não encontra como limites
os percentuais de 10% e 20%, previstos no § 3º do mesmo dispositivo legal,
podendo ser adotados como base de cálculo o valor da causa, o da condenação ou
arbitrada quantia fixa, inclusive sob o rito do art. 543-C do CPC, conforme
se vê da seguinte ementa: (...)Desse modo, condeno a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA
NACIONAL ao reembolso das custas, dos honorários periciais e ao pagamento
de honorários advocatícios, que arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na
medida em que a ação não exigiu trabalho extravagante ou estudo de questões
complexas da parte (art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC)." 6. uanto a necessidade de
expressa manifestação de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais
apontados pela embargante, filio-me ao entendimento do C. STJ, no sentido de
que "quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir
a controvérsia é desnecessária a manifestação expressa sobre todos os
argumentos apresentados pelos litigantes (...)" (STJ, AgRg-AREsp 717.080/RS,
Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18/08/2015;
STJ, Edcl-Edcl-RMS 23914/ES, Quinta Turma, Relator Ministro GURGEL DE FARIA,
DJe 17/03/2015). 7. No mais, o presquestionamento não exige que haja menção
expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, sendo
imprescindível apenas que no aresto recorrido a tese tenha sido discutida,
mesmo que suscitada em embargos de declaração (STJ, AgRg-AREsp 692.980/RJ,
DJe 16/06/2015). 8. umpre ressaltar, finalmente, que efeitos modificativos aos
embargos de declaração são admissíveis, excepcionalmente, quando manifesto
o equívoco, o que não é o caso. Persistindo o inconformismo, deverá lançar
mão do recurso próprio. 9. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. 3
Ementa
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. ARTIGO 1.022 DO
NCPC/2015. CONTRADIÇÃO, OMISSÃO, OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. CORRESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 31 DA
LEI N. 8.212/91. AFERIÇÃO PRÉVIA DO RECOLHIMENTO PELA EMPRESA PRESTADORA
DE SERVIÇO. CRÉDITO PAGO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Sabe-se que os embargos de declaração
têm alcance limitado, porquanto serve apenas à correção de omissão, obscuridade
ou contradição no decisum, sendo, ainda, admitidos para a retificação de
erro material. É, portanto, instrumento processual que visa remediar pontos
que não estejam devidamente claros, seja em razão da falta de análise de
um determinado aspecto considerado fundamental, seja por haver contradição
ou obscuridade nos pontos já decididos, de tal sorte que o antecedente do
desfecho decisório não se harmoniza com a própria decisão, que, com efeito,
torna-se ilógica (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1336280/SC, DJe 21/02/2014; STJ,
EDcl no REsp 1162127/DF, DJe 07/02/2014). 2. Admite-se, ainda, a interposição
dos aclaratórios para fins de prequestionamento da matéria impugnada, visando
ao acesso às instâncias superiores. Entretanto, mesmo com esta finalidade, os
embargos devem observância aos requisitos previstos no artigo 535 do CPC/73
(obscuridade, contradição, omissão), não sendo recurso hábil ao reexame
da causa, conforme pretende o embargante (STJ, EDcl nos EREsp 579833/BA,
Corte Especial, DJ 04/12/2006). 3. Sobre os temas considerados omissos
pela embargante, o voto guia do v. acórdão guerreado (fls. 1863- 1869),
parte integrante do julgado, assim dispôs: "Nos termos do RE nº 566.621/RS
(Tribunal Pleno, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, julgado em 04/08/2011,
DJ 11/10/2011), ‘foi reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º,
segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo
de cinco anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis
de 120 dias, ou seja, a partir de 09 de junho de 2005’. Dessa forma,
na presente hipótese, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 29/08/2007
(fl. 02), não decorreu o prazo prescricional quinquenal, considerando a data
do depósito de 70% restantes do valor global, todos posteriores a 29/08/2002
(...). A Lei nº 9.711/98, ao modificar o art. 31 da Lei 8.212/91, retirou
a hipótese de responsabilidade solidária, substituindo-a pela figura da
retenção de 11% (onze por cento) sobre a nota fiscal dos serviços prestados,
ato que passou a isentar de qualquer responsabilidade a empresa tomadora dos
serviços de mão-de-obra, como se vê, in verbis: ‘Art. 31. O contratante
de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em
regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o 1 executor pelas
obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados,
exceto quanto ao disposto no art. 23. § 1° Fica ressalvado o direito regressivo
do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este
devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta lei, na forma
estabelecida em regulamento. (...) § 3º A responsabilidade solidária de que
trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o
recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos
segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços
executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. § 4º Para
efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas
de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de
serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou
fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha
de pagamento.’ (...) Deveras, a Lei nº 9.711/98, em seu art. 29 dispõe,
expressamente, que o art. 31 da Lei nº 8.212/91 produzirá efeitos a partir de
1o de fevereiro de 1999, ficando mantida, até aquela data, a responsabilidade
solidária na forma da legislação anterior. É o caso das NFLD’s retro
mencionadas, cujos fatos geradores ocorreram antes de fevereiro de 1999. Na
hipótese, portanto, há responsabilidade solidária da empresa contratante
e da empresa contratada. A Lei nº 9.711/98 previu que a responsabilidade
solidária da empresa tomadora de serviços, pelos débitos da empresa cedente,
"somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das
contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota
fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação
da referida nota fiscal ou fatura". O tomador dos serviços, na ocasião da
quitação da nota fiscal ou fatura referente aos serviços prestados, deveria
proceder à exigência de comprovação do recolhimento prévio das contribuições
devidas ao INSS. Não o fazendo, na oportunidade adequada, assume o risco
de vir a ser incluído como responsável solidário das contribuições em
comento. Porém, o Superior Tribunal de Justiça vem diferenciando a questão
da responsabilidade solidária, que é atinente à exigibilidade do crédito,
da questão concernente à constituição do crédito. Assim, o pagamento pode
ser exigido tanto da prestadora de serviços quanto da tomadora; porém, para
que haja essa exigência, é necessário que o crédito tenha sido constituído
na forma da lei, mediante a averiguação acerca do prévio recolhimento das
contribuições previdenciárias pelas prestadoras de serviço e a comprovação
de sua inadimplência." 4. E prossegue: "Assim, para que seja configurada a
responsabilidade solidária da tomadora de serviços, segundo o entendimento
adotado pela Colenda Corte e acompanhado pela 4ª Turma, é necessário que
antes o INSS: (a) apure a existência do débito mediante as escriturações
contábeis da empresa prestadora, e (b) apure a ausência de recolhimento
do valor devido, ou seu recolhimento a menor, também mediante o exame
da documentação da empresa prestadora. Apenas se tais documentos forem
inexistentes, incompletos ou inidôneos é o que Fisco pode procurar a empresa
tomadora como fonte de elementos para a constituição do crédito. Ora, se o
crédito era inexistente, no seu aspecto formal e foi indevidamente constituído,
há nulidade do lançamento fiscal. A essência de sua eficácia é que constitui
exigibilidade da obrigação tributária. Sendo ineficaz, não pode prevalecer. O
tributo foi pago indevidamente, devendo ser restituído. Quanto à correção
dos valores a serem restituídos, a orientação prevalente no âmbito da 1ª
Seção do STJ, quanto aos juros, pode ser sintetizada da seguinte forma:
(a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde
o pagamento indevido 2 até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ),
acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ),
nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN; (b) após a edição da Lei
9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o
caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer
outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC
inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real
(RESp 879479). Assim, a parte autora tem direito à repetição do indébito
dos valores recolhidos, a ser apurado em processo de execução. Caso opte
pela compensação, terá que se submeter aos procedimentos administrativos
da Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRFB, onde será verificada
a eventualidade ou não de tais pagamentos, nos termos da Súmula 461/STJ:
‘O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por
compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória
transitada em julgado.’" 5. Acerca d a condenação em verba honorária,
o julgado assim dispôs: "Com efeito, dispõe o CPC no art. 20, em seu § 4º:
‘Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas
que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida,
também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. (...) § 4º Nas
causas de valor inestimável ou pequeno, bem como naquelas em que for vencida a
Fazenda Pública, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa
do juiz, atendidas as normas das letras ‘a’ a ‘c’ do
parágrafo anterior.’ Registre-se, a propósito, que o egrégio Superior
Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que a fixação de
honorários com base no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, não encontra como limites
os percentuais de 10% e 20%, previstos no § 3º do mesmo dispositivo legal,
podendo ser adotados como base de cálculo o valor da causa, o da condenação ou
arbitrada quantia fixa, inclusive sob o rito do art. 543-C do CPC, conforme
se vê da seguinte (...)Desse modo, condeno a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA
NACIONAL ao reembolso das custas, dos honorários periciais e ao pagamento
de honorários advocatícios, que arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na
medida em que a ação não exigiu trabalho extravagante ou estudo de questões
complexas da parte (art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC)." 6. uanto a necessidade de
expressa manifestação de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais
apontados pela embargante, filio-me ao entendimento do C. STJ, no sentido de
que "quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir
a controvérsia é desnecessária a manifestação expressa sobre todos os
argumentos apresentados pelos litigantes (...)" (STJ, AgRg-AREsp 717.080/RS,
Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18/08/2015;
STJ, Edcl-Edcl-RMS 23914/ES, Quinta Turma, Relator Ministro GURGEL DE FARIA,
DJe 17/03/2015). 7. No mais, o presquestionamento não exige que haja menção
expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, sendo
imprescindível apenas que no aresto recorrido a tese tenha sido discutida,
mesmo que suscitada em embargos de declaração (STJ, AgRg-AREsp 692.980/RJ,
DJe 16/06/2015). 8. umpre ressaltar, finalmente, que efeitos modificativos aos
embargos de declaração são admissíveis, excepcionalmente, quando manifesto
o equívoco, o que não é o caso. Persistindo o inconformismo, deverá lançar
mão do recurso próprio. 9. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. 3
Data do Julgamento
:
21/02/2017
Data da Publicação
:
07/03/2017
Classe/Assunto
:
AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
Mostrar discussão