TRF2 0026856-51.2008.4.02.5101 00268565120084025101
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUTUAÇÃO
ANTERIOR À LEI Nº 9.711/98. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO
INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. DEPÓSITO RECURSAL. DIFERENTE DE
PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. O pedido de repetição de
indébito independe de prévia impugnação administrativa pelo contribuinte,
sendo o bastante para se pleitear a restituição ou declaração do direito
à compensação que ele tenha efetuado o pagamento considerado indevido,
afigurando-se, pois, dispensável tanto o processo administrativo quanto
o requerimento expresso de desconstituição da relação jurídica tributária
consubstanciada nas NFLD’s em comento, por estar implícito, a toda
evidência, no pedido de restituição do indébito. 2. O Supremo Tribunal
Federal, no regime do artigo 543-B do antigo Código de Processo Civil/73
(art. 1.035 - CPC/2015), decidiu, relativamente à prescrição, pela não
aplicação retroativa da LC 118/2005, por violar a segurança jurídica,
bem como pela necessidade de observância da vacacio legis de 120 dias,
prevista no artigo 4º da referida norma, aplicando-se o prazo reduzido (5
anos) para repetição ou compensação de indébitos aos processos ajuizados a
partir de 09 de junho de 2005. (STF - RE nº 566.621/RS). O posicionamento da
Suprema Corte ensejou nova orientação da Primeira Seção do Superior Tribunal
de Justiça, na sistemática do art. 543-C do antigo CPC (artigo 1.036 -
CPC/2015), a qual decidiu que para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005,
aplica-se o art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo
prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco
anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN
(REsp nº 1.269.570/MG). 3. Nas ações de repetição de indébito tributário
propostas após 09/06/2005, aplica-se o prazo prescricional quinquenal e
não o decenal. 4. Inocorrência da prescrição, relativa ao pedido autoral
de restituição de indébito relativo às NFLD’s nºs 35.320.391-2 e
35.371.962-5, pois, embora o pagamento integral a ela inerentes (extinção
do crédito tributário), tenha sido efetuado em 25/09/2002 e 31/01/2003,
respectivamente, e a presente ação somente ajuizada somente em 15/12/2008,
houve propositura de protesto judicial em 21/09/2007, que, por força do artigo
74, II, do CTN, interrompeu o prazo prescricional. 5. Precedentes: STJ - AgRg
no REsp 1286556/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 21/08/2014, DJe 01/09/2014; STJ - AgRg no REsp 1533840/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015 e
STJ - REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012. 6. Descabe se considerar os depósitos
efetuados na esfera administrativa (30% do valor do débito cobrado pelo
Fisco), para efeito de início do prazo prescricional, posto que se trataram,
à época, de mero pressuposto de admissibilidade recursal, na vigência do § 1º
do artigo 126 da Lei nº 8.213/91, posteriormente reconhecido inconstitucional
(Súmula Vinculante 21/STF). 7. Esta Turma reconheceu, em caso semelhante,
que a regularidade da cobrança do crédito tributário deve ser analisada na
sua integralidade, não estando restrita a 70% do montante liquidado. (TRF2 -
AC/REO 001167777.2008.4.02.5101 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA - REL. JFC GERALDINE
PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/11/2015) 8. O eg. Superior Tribunal de Justiça,
cuja posição é seguida pelas Turmas Especializadas em matéria tributária
desta Corte, tem diferenciado, na responsabilidade solidária, a questão
atinente à exigibilidade do crédito, daquela relativa à constituição,
reconhecendo que, se por um lado o pagamento pode ser exigido tanto do
prestador ou construtor, quanto do tomador ou dono da obra, por outro, para
que haja essa exigência, é necessário que o crédito tenha sido constituído
mediante prévia averiguação do recolhimento das contribuições previdenciárias
pelo contribuinte e a comprovação de sua inadimplência. 9. Precedentes: STJ -
AgRg no AREsp 294.150/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 20/02/2014, DJe 28/02/2014; STJ - AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012; TRF2 -
APEL/REEX - 001167777.2008.4.02.5101 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA - RELATOR
: JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/12/2015;
TRF2 - APEL/REEX - 0018000-35.2007.4.02.5101 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA -
RELATOR : Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES - PUB. 13/04/2016. 10. Sob
a ótica do novo entendimento jurisprudencial da Corte Superior acerca do tema,
que deve ser adotado em face da disciplina judiciária, há que se reconhecer
que o lançamento da contribuição previdenciária, por arbitramento ou aferição
indireta, nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente a fato
gerador ocorrido em data anterior à vigência da Lei nº 9.711/98, só será
possível após o Fisco verificar a contabilidade da empresa prestadora,
que, de certo modo, implica numa precedente fiscalização perante a esta,
ou, ao menos, a sua concomitância. 11. Reconhecido o direito da Autora à
repetição/compensação dos valores pagos referentes à NFLD nºs 35.320.391-2
e 35.371.962-5, atualizados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal,
conforme apurado em liquidação de sentença, uma vez demonstrado, pela
documentação acostada aos autos, nela incluída as cópias dos relatórios fiscais
que acompanham as referidas NFLD’s, que a constituição do crédito
tributário, devido ao não recolhimento de contribuições previdenciárias,
relativas aos períodos de 05/1995 a 10/1995 e 05/1995 a 02/1996, deu-se
diretamente em face do tomador de serviço, na forma de aferição indireta,
sem que se constatasse a real impossibilidade de verificação dos dados
necessários aos lançamentos fiscais junto à empresa executora/cedente da
mão-de-obra, o que, por si só, impossibilita a elisão da responsabilidade
solidária com respaldo no art. 31, § 3º, da Lei nº 8.212/91. 12. Diante da
jurisprudência atual do STJ e desta Corte, quanto à resolução do mérito
da causa, rechaçando a tese da legalidade da aferição indireta, torna-se
despicienda qualquer discussão acerca da comprovação ou não pela Autora de
que os valores lançados já teriam sido recolhidos pela empresa prestadora
de serviço. 13. Por força do disposto no parágrafo único do artigo 26 da
Lei nº 11.457/2007, o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 (redação do art. 49
da Lei nº 10.637/2002), que possibilitava a compensação de créditos,
passíveis de restituição ou ressarcimento, com quaisquer tributos ou
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, não se aplica
às contribuições sociais previstas no artigo 11 da Lei nº 8.212/91. 14. A
compensação dos recolhimentos efetuados indevidamente pela Autora, a título de
contribuição previdenciária, poderá ocorrer com os valores devidos a título de
contribuição da mesma espécie, e não de quaisquer tributos administrados pela
Secretaria da Receita Federal, como reconhecido na sentença. 15. Reconhecido
o direito da Autora em optar entre a restituição dos valores, através de
precatório, ou por meio de compensação, uma vez que a sentença que declara
o direito à compensação não apenas reconhece a existência de indébito como
obriga a Fazenda Pública a ressarci-lo, de maneira que, não realizando
o contribuinte a compensação, pode optar por pleitear a repetição via
precatório ou RPV. Precedentes: STJ - REsp 1232048/PR, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 16/05/2011 e REsp
1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
10/02/2010, DJe 01/03/2010. 16. Apelação cível da Autora provida. Sentença
Reformada. Procedência parcial do pedido. Condenação da Ré na obrigação de
restituir à Autora, mediante compensação com valores devidos a título de
contribuição da mesma espécie, ou repetição de indébito, conforme ela optar,
os valores pagos referentes às NFLD’s nºs 35.320.391-2 e 35.371.962-5,
atualizados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, conforme se apurar
na liquidação da sentença. Condenação da Ré em honorários advocatícios,
no valor de R$3.000,00 (três mil reais), nos termos do artigo 20 c/c o
P. único do artigo 21, ambos do CPC/73, e em observância aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade.
Ementa
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUTUAÇÃO
ANTERIOR À LEI Nº 9.711/98. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AFERIÇÃO
INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. DEPÓSITO RECURSAL. DIFERENTE DE
PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. O pedido de repetição de
indébito independe de prévia impugnação administrativa pelo contribuinte,
sendo o bastante para se pleitear a restituição ou declaração do direito
à compensação que ele tenha efetuado o pagamento considerado indevido,
afigurando-se, pois, dispensável tanto o processo administrativo quanto
o requerimento expresso de desconstituição da relação jurídica tributária
consubstanciada nas NFLD’s em comento, por estar implícito, a toda
evidência, no pedido de restituição do indébito. 2. O Supremo Tribunal
Federal, no regime do artigo 543-B do antigo Código de Processo Civil/73
(art. 1.035 - CPC/2015), decidiu, relativamente à prescrição, pela não
aplicação retroativa da LC 118/2005, por violar a segurança jurídica,
bem como pela necessidade de observância da vacacio legis de 120 dias,
prevista no artigo 4º da referida norma, aplicando-se o prazo reduzido (5
anos) para repetição ou compensação de indébitos aos processos ajuizados a
partir de 09 de junho de 2005. (STF - RE nº 566.621/RS). O posicionamento da
Suprema Corte ensejou nova orientação da Primeira Seção do Superior Tribunal
de Justiça, na sistemática do art. 543-C do antigo CPC (artigo 1.036 -
CPC/2015), a qual decidiu que para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005,
aplica-se o art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo
prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco
anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN
(REsp nº 1.269.570/MG). 3. Nas ações de repetição de indébito tributário
propostas após 09/06/2005, aplica-se o prazo prescricional quinquenal e
não o decenal. 4. Inocorrência da prescrição, relativa ao pedido autoral
de restituição de indébito relativo às NFLD’s nºs 35.320.391-2 e
35.371.962-5, pois, embora o pagamento integral a ela inerentes (extinção
do crédito tributário), tenha sido efetuado em 25/09/2002 e 31/01/2003,
respectivamente, e a presente ação somente ajuizada somente em 15/12/2008,
houve propositura de protesto judicial em 21/09/2007, que, por força do artigo
74, II, do CTN, interrompeu o prazo prescricional. 5. Precedentes: STJ - AgRg
no REsp 1286556/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 21/08/2014, DJe 01/09/2014; STJ - AgRg no REsp 1533840/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015 e
STJ - REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012. 6. Descabe se considerar os depósitos
efetuados na esfera administrativa (30% do valor do débito cobrado pelo
Fisco), para efeito de início do prazo prescricional, posto que se trataram,
à época, de mero pressuposto de admissibilidade recursal, na vigência do § 1º
do artigo 126 da Lei nº 8.213/91, posteriormente reconhecido inconstitucional
(Súmula Vinculante 21/STF). 7. Esta Turma reconheceu, em caso semelhante,
que a regularidade da cobrança do crédito tributário deve ser analisada na
sua integralidade, não estando restrita a 70% do montante liquidado. (TRF2 -
AC/REO 001167777.2008.4.02.5101 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA - REL. JFC GERALDINE
PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/11/2015) 8. O eg. Superior Tribunal de Justiça,
cuja posição é seguida pelas Turmas Especializadas em matéria tributária
desta Corte, tem diferenciado, na responsabilidade solidária, a questão
atinente à exigibilidade do crédito, daquela relativa à constituição,
reconhecendo que, se por um lado o pagamento pode ser exigido tanto do
prestador ou construtor, quanto do tomador ou dono da obra, por outro, para
que haja essa exigência, é necessário que o crédito tenha sido constituído
mediante prévia averiguação do recolhimento das contribuições previdenciárias
pelo contribuinte e a comprovação de sua inadimplência. 9. Precedentes: STJ -
AgRg no AREsp 294.150/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 20/02/2014, DJe 28/02/2014; STJ - AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012; TRF2 -
APEL/REEX - 001167777.2008.4.02.5101 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA - RELATOR
: JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO - PUB. 18/12/2015;
TRF2 - APEL/REEX - 0018000-35.2007.4.02.5101 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA -
RELATOR : Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES - PUB. 13/04/2016. 10. Sob
a ótica do novo entendimento jurisprudencial da Corte Superior acerca do tema,
que deve ser adotado em face da disciplina judiciária, há que se reconhecer
que o lançamento da contribuição previdenciária, por arbitramento ou aferição
indireta, nas contas da empresa tomadora de serviços, relativamente a fato
gerador ocorrido em data anterior à vigência da Lei nº 9.711/98, só será
possível após o Fisco verificar a contabilidade da empresa prestadora,
que, de certo modo, implica numa precedente fiscalização perante a esta,
ou, ao menos, a sua concomitância. 11. Reconhecido o direito da Autora à
repetição/compensação dos valores pagos referentes à NFLD nºs 35.320.391-2
e 35.371.962-5, atualizados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal,
conforme apurado em liquidação de sentença, uma vez demonstrado, pela
documentação acostada aos autos, nela incluída as cópias dos relatórios fiscais
que acompanham as referidas NFLD’s, que a constituição do crédito
tributário, devido ao não recolhimento de contribuições previdenciárias,
relativas aos períodos de 05/1995 a 10/1995 e 05/1995 a 02/1996, deu-se
diretamente em face do tomador de serviço, na forma de aferição indireta,
sem que se constatasse a real impossibilidade de verificação dos dados
necessários aos lançamentos fiscais junto à empresa executora/cedente da
mão-de-obra, o que, por si só, impossibilita a elisão da responsabilidade
solidária com respaldo no art. 31, § 3º, da Lei nº 8.212/91. 12. Diante da
jurisprudência atual do STJ e desta Corte, quanto à resolução do mérito
da causa, rechaçando a tese da legalidade da aferição indireta, torna-se
despicienda qualquer discussão acerca da comprovação ou não pela Autora de
que os valores lançados já teriam sido recolhidos pela empresa prestadora
de serviço. 13. Por força do disposto no parágrafo único do artigo 26 da
Lei nº 11.457/2007, o artigo 74 da Lei nº 9.430/96 (redação do art. 49
da Lei nº 10.637/2002), que possibilitava a compensação de créditos,
passíveis de restituição ou ressarcimento, com quaisquer tributos ou
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, não se aplica
às contribuições sociais previstas no artigo 11 da Lei nº 8.212/91. 14. A
compensação dos recolhimentos efetuados indevidamente pela Autora, a título de
contribuição previdenciária, poderá ocorrer com os valores devidos a título de
contribuição da mesma espécie, e não de quaisquer tributos administrados pela
Secretaria da Receita Federal, como reconhecido na sentença. 15. Reconhecido
o direito da Autora em optar entre a restituição dos valores, através de
precatório, ou por meio de compensação, uma vez que a sentença que declara
o direito à compensação não apenas reconhece a existência de indébito como
obriga a Fazenda Pública a ressarci-lo, de maneira que, não realizando
o contribuinte a compensação, pode optar por pleitear a repetição via
precatório ou RPV. Precedentes: STJ - REsp 1232048/PR, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 16/05/2011 e REsp
1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
10/02/2010, DJe 01/03/2010. 16. Apelação cível da Autora provida. Sentença
Reformada. Procedência parcial do pedido. Condenação da Ré na obrigação de
restituir à Autora, mediante compensação com valores devidos a título de
contribuição da mesma espécie, ou repetição de indébito, conforme ela optar,
os valores pagos referentes às NFLD’s nºs 35.320.391-2 e 35.371.962-5,
atualizados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, conforme se apurar
na liquidação da sentença. Condenação da Ré em honorários advocatícios,
no valor de R$3.000,00 (três mil reais), nos termos do artigo 20 c/c o
P. único do artigo 21, ambos do CPC/73, e em observância aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade.
Data do Julgamento
:
21/06/2016
Classe/Assunto
:
APELAÇÃO CÍVEL
Órgão Julgador
:
3ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
MARCUS ABRAHAM
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
MARCUS ABRAHAM