TRF2 0030426-69.2013.4.02.5101 00304266920134025101
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA
COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. No que
se refere à prescrição, nos termos do RE 566.621/RS (Rel. Min. Ellen Gracie,
Plenário, DJe de 11/10/2011), foi "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º,
segunda parte, da LC nº 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo
prazo de 5 (cinco) anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da
vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No caso,
como a ação foi ajuizada em 21/10/2013, aplicando-se o entendimento esposado
no RE 566.621/RS, operou-se a prescrição quinquenal da pretensão à repetição
do indébito dos valores recolhidos antes de 21/10/2008. 2. No mérito, busca
a apelante a reforma da sentença que indeferiu o pedido de recolhimento
da contribuição ao PIS e à COFINS, sem a inclusão, na base de cálculo,
da quantia referente à incidência e pagamento do ISS. 3. Impende mencionar
que a questão sob análise é semelhante à questão relativa à incidência do
ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que se encontra pendente de
julgamento pelo E. STF na Ação Direta de Constitucionalidade nº 18/DF e no
RE nº 574.706/PR, submetido ao regime de repercussão geral. 4. O Plenário do
E. STF, no julgamento do RE nº 240.785/MG, se posicionou no sentido de que
o valor do ICMS não pode integrar a base de cálculo da COFINS. Entretanto,
como o julgamento deste tema não foi concluído em sede de repercussão geral
(RE 574.706/PR) e na ADC nº 18, não pode ser descartada a hipótese de alteração
futura deste entendimento, mormente diante do fato de que a composição da
Corte Suprema foi substancialmente alterada, com a aposentadoria e posse de
novos Ministros. Necessário mencionar, ademais, que a decisão no RE 240.785/MG
não possui eficácia erga omnes, não impedindo sejam proferidas decisões em
sentido contrário. 1 5. A matéria em questão encontra-se pacificada no âmbito
do E. STJ (Súmulas nºs 68 e 94), que reconheceu a inclusão do ICMS na base
de cálculo da COFINS e do PIS. No mesmo sentido, o E. STJ tem decidido que,
como o ISS é um encargo tributário que integra o preço dos serviços, compondo
o faturamento do contribuinte, deve ser considerado na base de cálculo do PIS
e da COFINS. Não havendo decisão definitiva do C. STF em sentido contrário,
prevalece o entendimento pacificado pelo E. STJ, manifestado em recentes
julgados. 6. A Lei nº 9.718/98 não autoriza a exclusão do ICMS referente
às operações da própria empresa. As Leis nºs 10.637/2003 e 10.833/2003,
que atualmente regulam o PIS e a COFINS, previram de forma expressa que
tais contribuições incidiriam sobre a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, independentemente de sua denominação contábil. Considerando
que o faturamento integra a receita, tal como definida hoje na legislação
de regência, que ampliou os limites da antiga receita bruta das vendas
de mercadorias e serviços, que correspondia aos contornos do faturamento,
nenhuma modificação, no que tange à necessidade de inclusão do ICMS na base
de cálculo da COFINS e do PIS (receita), pode ser atribuída à superveniência
das referidas leis. 7. Não há ofensa aos artigos 145, § 1º, e 195, inc. I, da
CF/88, posto que o ISS, assim como o ICMS, são repassados no preço final do
serviço ao consumidor, de modo que a empresa tem, efetivamente, capacidade
contributiva para o pagamento do PIS e da COFINS sobre aquele valor,
que acaba integrando o seu faturamento. 8. A r. sentença recorrida deve,
portanto, ser mantida, eis que proferida em consonância com o entendimento
consolidado no âmbito do E. STJ, segundo o qual, o ISS integra a base de
cálculo do PIS e da COFINS. 9. Apelação desprovida.
Ementa
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA
COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. No que
se refere à prescrição, nos termos do RE 566.621/RS (Rel. Min. Ellen Gracie,
Plenário, DJe de 11/10/2011), foi "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º,
segunda parte, da LC nº 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo
prazo de 5 (cinco) anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da
vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No caso,
como a ação foi ajuizada em 21/10/2013, aplicando-se o entendimento esposado
no RE 566.621/RS, operou-se a prescrição quinquenal da pretensão à repetição
do indébito dos valores recolhidos antes de 21/10/2008. 2. No mérito, busca
a apelante a reforma da sentença que indeferiu o pedido de recolhimento
da contribuição ao PIS e à COFINS, sem a inclusão, na base de cálculo,
da quantia referente à incidência e pagamento do ISS. 3. Impende mencionar
que a questão sob análise é semelhante à questão relativa à incidência do
ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que se encontra pendente de
julgamento pelo E. STF na Ação Direta de Constitucionalidade nº 18/DF e no
RE nº 574.706/PR, submetido ao regime de repercussão geral. 4. O Plenário do
E. STF, no julgamento do RE nº 240.785/MG, se posicionou no sentido de que
o valor do ICMS não pode integrar a base de cálculo da COFINS. Entretanto,
como o julgamento deste tema não foi concluído em sede de repercussão geral
(RE 574.706/PR) e na ADC nº 18, não pode ser descartada a hipótese de alteração
futura deste entendimento, mormente diante do fato de que a composição da
Corte Suprema foi substancialmente alterada, com a aposentadoria e posse de
novos Ministros. Necessário mencionar, ademais, que a decisão no RE 240.785/MG
não possui eficácia erga omnes, não impedindo sejam proferidas decisões em
sentido contrário. 1 5. A matéria em questão encontra-se pacificada no âmbito
do E. STJ (Súmulas nºs 68 e 94), que reconheceu a inclusão do ICMS na base
de cálculo da COFINS e do PIS. No mesmo sentido, o E. STJ tem decidido que,
como o ISS é um encargo tributário que integra o preço dos serviços, compondo
o faturamento do contribuinte, deve ser considerado na base de cálculo do PIS
e da COFINS. Não havendo decisão definitiva do C. STF em sentido contrário,
prevalece o entendimento pacificado pelo E. STJ, manifestado em recentes
julgados. 6. A Lei nº 9.718/98 não autoriza a exclusão do ICMS referente
às operações da própria empresa. As Leis nºs 10.637/2003 e 10.833/2003,
que atualmente regulam o PIS e a COFINS, previram de forma expressa que
tais contribuições incidiriam sobre a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, independentemente de sua denominação contábil. Considerando
que o faturamento integra a receita, tal como definida hoje na legislação
de regência, que ampliou os limites da antiga receita bruta das vendas
de mercadorias e serviços, que correspondia aos contornos do faturamento,
nenhuma modificação, no que tange à necessidade de inclusão do ICMS na base
de cálculo da COFINS e do PIS (receita), pode ser atribuída à superveniência
das referidas leis. 7. Não há ofensa aos artigos 145, § 1º, e 195, inc. I, da
CF/88, posto que o ISS, assim como o ICMS, são repassados no preço final do
serviço ao consumidor, de modo que a empresa tem, efetivamente, capacidade
contributiva para o pagamento do PIS e da COFINS sobre aquele valor,
que acaba integrando o seu faturamento. 8. A r. sentença recorrida deve,
portanto, ser mantida, eis que proferida em consonância com o entendimento
consolidado no âmbito do E. STJ, segundo o qual, o ISS integra a base de
cálculo do PIS e da COFINS. 9. Apelação desprovida.
Data do Julgamento
:
29/07/2016
Data da Publicação
:
23/08/2016
Classe/Assunto
:
AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
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