TRF2 0030849-29.2013.4.02.5101 00308492920134025101
TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO. AFASTADA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE
PASSIVA DA AUTORIDADE IMPETRADA. NO MÉRITO RE Nº 559.937 DO STF. REPERCUSSÃO
GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA SEGUNDA PARTE DO ART. 7º, I, DA LEI Nº
10.865/04, EM SUA REDAÇÃO ORIGINÁRIA. INDEVIDA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE
DE CÁLCULO DO PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO, POR OFENSA AO ART. 149, § 2º, III,
'A', DA CF/88. CORREÇÃO DO INDÉBITO PELA TAXA SELIC. APELAÇÃO E REMESSA
N ECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. É de ser afastada a preliminar de
ilegitimidade passiva ad causam da autoridade impetrada, arguida pela
apelante, eis que não se pode imputar à parte o conhecimento exato da
organização administrativa da Receita Federal, bem como da competência das
delegacias e das autoridades administrativas no âmbito da fiscalização
tributária. Ademais, não pode a estrutura administrativa interna de um
órgão público funcionar como empecilho para o pleno exercício dos direitos
do cidadão, dentre os quais o direito de petição, insculpido no art. 5º,
XXXIV, 'a', da C onstituição Federal. 2. No mérito, a controvérsia em questão
cinge-se à inclusão do valor devido a título de ICMS na base de cálculo da
contribuição ao PIS e à COFINS, quando da importação de produtos. 3. A partir
do julgamento do RE nº 559.937, submetido à sistemática da repercussão geral,
o Pleno do STF reconheceu, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da
seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: "acrescido do valor
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias
contribuições, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, a crescido
pela EC 33/01". 4. Evidente a inconstitucionalidade da inclusão do valor
do ICMS no momento do desembaraço aduaneiro, eis que a Lei nº 10.865/2004,
em sua redação originária, não se harmoniza com os ditames constitucionais,
uma vez que desrespeita o comando expresso na Carta Magna, no sentido de que
as alíquotas das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico
que pesarem sobre 1 a importação, necessariamente, deverão apresentar como
alíquota o respectivo valor aduaneiro, na forma do art. 149, § 2º, III,
"a", da CRFB. Precedentes desta E. Quarta Turma Especializada. 5. A nova
redação do art. 7º, I da Lei 10.865/2004, introduzida pela Lei nº 12.865,
de 09/10/2013, não deixa qualquer dúvida acerca da questão. Resta, portanto,
clara a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na base de cálculo
da contribuição ao PIS - importação e à COFINS - importação, prevista na
Lei nº 1 0.865/2004 (em sua redação originária). 6. Quanto à compensação
tributária, é plenamente possível que seja realizada em sede de mandado
de segurança, conforme entendimento sufragado pela Súmula nº 213 do STJ,
cujo enunciado dispõe:"o mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária". A declaração eventualmente
obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de
créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos
pela prescrição. 7. No tocante ao prazo prescricional aplicável à espécie,
nos termos do RE 566.621/RS (Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe de
11/10/2011), foi "reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda
parte, da LC nº 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo
de 5 (cinco) anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio
legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". Portanto,
ajuizada a ação em 15/10/2013, aplicando-se o entendimento esposado no RE
566.621/RS, está prescrita a compensação do indébito dos valores recolhidos
antes de 15/10/2008. 8. A compensação deve ser efetivamente realizada na
esfera administrativa, cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer
esse direito, ou não. A impetrante terá que se submeter aos procedimentos
administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRFB, onde será
verificada a eventualidade, ou não, de tais pagamentos, bem como qualquer
crédito aproveitado na apuração do PIS e da COFINS - Importação. 9. Quanto
à correção dos valores a serem restituídos, aplica-se a taxa SELIC desde o
recolhimento indevido, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice,
seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a
um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (RESp
879479). A plicação ao caso da norma do art. 170-A do CTN. 1 0. Apelação e
remessa necessária parcialmente providas.
Ementa
TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO. AFASTADA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE
PASSIVA DA AUTORIDADE IMPETRADA. NO MÉRITO RE Nº 559.937 DO STF. REPERCUSSÃO
GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA SEGUNDA PARTE DO ART. 7º, I, DA LEI Nº
10.865/04, EM SUA REDAÇÃO ORIGINÁRIA. INDEVIDA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE
DE CÁLCULO DO PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO, POR OFENSA AO ART. 149, § 2º, III,
'A', DA CF/88. CORREÇÃO DO INDÉBITO PELA TAXA SELIC. APELAÇÃO E REMESSA
N ECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. É de ser afastada a preliminar de
ilegitimidade passiva ad causam da autoridade impetrada, arguida pela
apelante, eis que não se pode imputar à parte o conhecimento exato da
organização administrativa da Receita Federal, bem como da competência das
delegacias e das autoridades administrativas no âmbito da fiscalização
tributária. Ademais, não pode a estrutura administrativa interna de um
órgão público funcionar como empecilho para o pleno exercício dos direitos
do cidadão, dentre os quais o direito de petição, insculpido no art. 5º,
XXXIV, 'a', da C onstituição Federal. 2. No mérito, a controvérsia em questão
cinge-se à inclusão do valor devido a título de ICMS na base de cálculo da
contribuição ao PIS e à COFINS, quando da importação de produtos. 3. A partir
do julgamento do RE nº 559.937, submetido à sistemática da repercussão geral,
o Pleno do STF reconheceu, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da
seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: "acrescido do valor
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias
contribuições, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, a crescido
pela EC 33/01". 4. Evidente a inconstitucionalidade da inclusão do valor
do ICMS no momento do desembaraço aduaneiro, eis que a Lei nº 10.865/2004,
em sua redação originária, não se harmoniza com os ditames constitucionais,
uma vez que desrespeita o comando expresso na Carta Magna, no sentido de que
as alíquotas das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico
que pesarem sobre 1 a importação, necessariamente, deverão apresentar como
alíquota o respectivo valor aduaneiro, na forma do art. 149, § 2º, III,
"a", da CRFB. Precedentes desta E. Quarta Turma Especializada. 5. A nova
redação do art. 7º, I da Lei 10.865/2004, introduzida pela Lei nº 12.865,
de 09/10/2013, não deixa qualquer dúvida acerca da questão. Resta, portanto,
clara a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na base de cálculo
da contribuição ao PIS - importação e à COFINS - importação, prevista na
Lei nº 1 0.865/2004 (em sua redação originária). 6. Quanto à compensação
tributária, é plenamente possível que seja realizada em sede de mandado
de segurança, conforme entendimento sufragado pela Súmula nº 213 do STJ,
cujo enunciado dispõe:"o mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária". A declaração eventualmente
obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de
créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos
pela prescrição. 7. No tocante ao prazo prescricional aplicável à espécie,
nos termos do RE 566.621/RS (Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe de
11/10/2011), foi "reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda
parte, da LC nº 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo
de 5 (cinco) anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio
legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". Portanto,
ajuizada a ação em 15/10/2013, aplicando-se o entendimento esposado no RE
566.621/RS, está prescrita a compensação do indébito dos valores recolhidos
antes de 15/10/2008. 8. A compensação deve ser efetivamente realizada na
esfera administrativa, cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer
esse direito, ou não. A impetrante terá que se submeter aos procedimentos
administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRFB, onde será
verificada a eventualidade, ou não, de tais pagamentos, bem como qualquer
crédito aproveitado na apuração do PIS e da COFINS - Importação. 9. Quanto
à correção dos valores a serem restituídos, aplica-se a taxa SELIC desde o
recolhimento indevido, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice,
seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a
um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (RESp
879479). A plicação ao caso da norma do art. 170-A do CTN. 1 0. Apelação e
remessa necessária parcialmente providas.
Data do Julgamento
:
01/06/2016
Data da Publicação
:
06/06/2016
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
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