TRF2 0031004-90.2017.4.02.5101 00310049020174025101
TRIBUTÁRIO. ICMS E ISSQN. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA
COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE nº
574.706/PR. PRELIMINARES AFASTADAS. REMESSA N ECESSÁRIA E APELAÇÕES
DESPROVIDAS. 1. Preliminarmente, no tocante à alegação da União/Fazenda
Nacional de inadequação da via eleita, é preciso ressaltar que o presente
mandado de segurança tem natureza eminentemente declaratória, além de
caráter preventivo, na medida em que pretende afastar a atuação do Fisco
no que concerne à exigência do ICMS e do ISS sobre a base de cálculo das
contribuições ao PIS e à COFINS. Desse modo, não se cuida de impetração
de mandado de segurança contra lei em tese, o que é vedado pelo Enunciado
nº 266, da Súmula da Jurisprudência do STF, e sim, de impetração de nítido
caráter preventivo, visto q ue destinada a obstar eventual e futura aplicação
de lei em lançamento tributário. 2. Ao contrário do alegado, a compensação
tributária é plenamente possível em sede de mandado de segurança, conforme
entendimento sufragado pela Súmula nº 213 do STJ, cujo enunciado dispõe:
"o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito
à compensação tributária". A declaração eventualmente obtida no provimento
mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao
ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição, devendo
ser efetivada na esfera administrativa, c abendo ao Poder Judiciário, apenas,
reconhecer esse direito, ou não. 3. Quanto ao direito de impetração desta
ação mandamental, no que se refere aos recolhimentos efetuados no período de
120 (cento e vinte) dias anteriores à propositura do presente mandamus, vale
ressaltar que no caso, a decadência aventada opera-se em face do ato coator,
que se dá com a exigibilidade do recolhimento do tributo e suas respectivas
majorações, não sendo o caso de contar-se o prazo, individualmente, a cada
recolhimento, o que no máximo, c aberia para efeitos prescricionais. 4. Nos
termos do RE 566.621/RS (Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe de 11/10/2011),
foi "reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte,
da LC nº 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5
(cinco) anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120
dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". Como a presente ação foi
ajuizada em 14/03/2017 (fls. 01), aplicando-se o entendimento esposado
no RE 566.621/RS acima 1 mencionado, operou-se a prescr ição quinquenal
da pretensão à r epetição/compensação dos indébitos recolhidos antes de
14/03/2012. 5. Igualmente, não merece prosperar o argumento da União quanto
à ausência de documentos para a propositura da presente ação mandamental,
uma vez que a apelada acostou aos autos a documentação suficiente para
a efetivação da prestação jurisdicional pretendida, sendo certo que a
escrituração fiscal e mercantil, bem como a nota fiscal da operação que gerou
a receita bruta a ser tributada pelo PIS e pela COFINS deverá ser apresentada
na fase de execução de s entença. 6. Considerando a decisão proferida pela
2ª Seção Especializada deste E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
na questão de ordem suscitada no Processo nº 0024760-29.2009.4.02.5101
(2009.51.01.024760-0) - decisão de 19/10/2017, publicada em 13/12/2017
-, que rejeitou o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo da
questão pela Suprema Corte, não há como se acolher o r equerimento de
sobrestamento formulado pela recorrente no presente caso. 7. Quanto ao
mérito, a matéria cinge-se à inclusão do ICMS e do ISS na base de c álculo
do PIS e da COFINS. 8. A questão do ICMS, submetida à repercussão geral pelo
C. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), que se encontrava
pendente de julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte, foi apreciada
em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Cármen Lúcia,
tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: "O ICMS
não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Assim,
diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência
do conceito de faturamento, no âmbito artigo 195, I, "b" da Constituição
Federal, o ICMS deve ser excluído da b ase de cálculo das contribuições ao
PIS e da COFINS. 9. No que se refere ao ISSQN, a matéria ainda se encontra
pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº
592.616-RG/RS, tendo sido objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de
Justiça no REsp nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C
do CPC/73), que decidiu p ela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e
da COFINS. 10. Com a ressalva da tese firmada em sede de recurso repetitivo
no C. STJ, em obediência ao princípio da colegialidade, deve ser acompanhado
o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária
desta Corte Regional, em especial desta E. Quarta Turma Especializada, no
sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez
que tal exação n ão se subsume ao conceito de faturamento. 11. Aplicação da
ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão,
eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu
a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e
da COFINS, deve ser estendido ao ISS. Isso porque, conforme decidido pela
Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita
bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e,
sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência
estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações,
pois constituem 2 ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não
se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de
caixa, cujo destino final são os cofres públicos. O mesmo raciocínio deve
ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da
base de cálculo do PIS e da C OFINS. 12. No tocante à eventual modulação dos
efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, deve prevalecer
o entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, quanto ao prosseguimento
do recurso, por não haver, no momento, razões de insegurança jurídica ou de
excepcional interesse social a justificar o acolhimento de eventual pleito
com esta finalidade. Conforme voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz
Antonio Soares, na AMS nº 0139600- 08.2016.4.02.5101, "ainda que venha a
ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE
nº 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir,
presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que
não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes
autos pelas instâncias ordinárias". Ademais, caso haja modulação dos efeitos
da decisão da Suprema Corte contrária ao interesse da parte, tal fato será
analisado no processamento da ação, na fase de execução do j ulgado. 13. No
que se refere à Lei nº 12.973/2014, é preciso observar que suas disposições
contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR,
eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS
na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão
vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão
geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da
COFINS". Sendo assim, diante de precedente de observância obrigatória, que
pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I,
"b" da Constituição Federal, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo das
c ontribuições ao PIS e da COFINS. 14. No tocante à compensação tributária,
com o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei
nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei
nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b"
e "c", da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de
Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas
(e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema. Assim,
considerando o disposto no art. 170-A do CTN (compensação tributária após
o trânsito em julgado do decisum proferido), deve ser observada qualquer
alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório,
em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob
a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual "a lei que regula a
compensação tributária é a vigente à data do encontro de c ontas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte". 15. Portanto,
no presente caso, deve prevalecer a r. sentença que concedeu a segurança para
garantir à impetrante o direito de apurar a base de cálculo das 3 contribuições
ao PIS e à COFINS com a exclusão do ICMS, garantindo-lhe, ainda, o direito
de realizar a compensação tributária dos montantes indevidamente recolhidos,
que deverá ser efetivada na forma da legislação de regência, após o trânsito
em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), observado o prazo prescricional de
cinco anos (CTN, art. 168, I), ficando a operação sujeita à conferência da
R eceita Federal. 1 6. Remessa necessária e apelações desprovidas.
Ementa
TRIBUTÁRIO. ICMS E ISSQN. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA
COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE nº
574.706/PR. PRELIMINARES AFASTADAS. REMESSA N ECESSÁRIA E APELAÇÕES
DESPROVIDAS. 1. Preliminarmente, no tocante à alegação da União/Fazenda
Nacional de inadequação da via eleita, é preciso ressaltar que o presente
mandado de segurança tem natureza eminentemente declaratória, além de
caráter preventivo, na medida em que pretende afastar a atuação do Fisco
no que concerne à exigência do ICMS e do ISS sobre a base de cálculo das
contribuições ao PIS e à COFINS. Desse modo, não se cuida de impetração
de mandado de segurança contra lei em tese, o que é vedado pelo Enunciado
nº 266, da Súmula da Jurisprudência do STF, e sim, de impetração de nítido
caráter preventivo, visto q ue destinada a obstar eventual e futura aplicação
de lei em lançamento tributário. 2. Ao contrário do alegado, a compensação
tributária é plenamente possível em sede de mandado de segurança, conforme
entendimento sufragado pela Súmula nº 213 do STJ, cujo enunciado dispõe:
"o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito
à compensação tributária". A declaração eventualmente obtida no provimento
mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao
ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição, devendo
ser efetivada na esfera administrativa, c abendo ao Poder Judiciário, apenas,
reconhecer esse direito, ou não. 3. Quanto ao direito de impetração desta
ação mandamental, no que se refere aos recolhimentos efetuados no período de
120 (cento e vinte) dias anteriores à propositura do presente mandamus, vale
ressaltar que no caso, a decadência aventada opera-se em face do ato coator,
que se dá com a exigibilidade do recolhimento do tributo e suas respectivas
majorações, não sendo o caso de contar-se o prazo, individualmente, a cada
recolhimento, o que no máximo, c aberia para efeitos prescricionais. 4. Nos
termos do RE 566.621/RS (Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe de 11/10/2011),
foi "reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte,
da LC nº 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5
(cinco) anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120
dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". Como a presente ação foi
ajuizada em 14/03/2017 (fls. 01), aplicando-se o entendimento esposado
no RE 566.621/RS acima 1 mencionado, operou-se a prescr ição quinquenal
da pretensão à r epetição/compensação dos indébitos recolhidos antes de
14/03/2012. 5. Igualmente, não merece prosperar o argumento da União quanto
à ausência de documentos para a propositura da presente ação mandamental,
uma vez que a apelada acostou aos autos a documentação suficiente para
a efetivação da prestação jurisdicional pretendida, sendo certo que a
escrituração fiscal e mercantil, bem como a nota fiscal da operação que gerou
a receita bruta a ser tributada pelo PIS e pela COFINS deverá ser apresentada
na fase de execução de s entença. 6. Considerando a decisão proferida pela
2ª Seção Especializada deste E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
na questão de ordem suscitada no Processo nº 0024760-29.2009.4.02.5101
(2009.51.01.024760-0) - decisão de 19/10/2017, publicada em 13/12/2017
-, que rejeitou o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo da
questão pela Suprema Corte, não há como se acolher o r equerimento de
sobrestamento formulado pela recorrente no presente caso. 7. Quanto ao
mérito, a matéria cinge-se à inclusão do ICMS e do ISS na base de c álculo
do PIS e da COFINS. 8. A questão do ICMS, submetida à repercussão geral pelo
C. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), que se encontrava
pendente de julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte, foi apreciada
em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Cármen Lúcia,
tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: "O ICMS
não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Assim,
diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência
do conceito de faturamento, no âmbito artigo 195, I, "b" da Constituição
Federal, o ICMS deve ser excluído da b ase de cálculo das contribuições ao
PIS e da COFINS. 9. No que se refere ao ISSQN, a matéria ainda se encontra
pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº
592.616-RG/RS, tendo sido objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de
Justiça no REsp nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C
do CPC/73), que decidiu p ela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e
da COFINS. 10. Com a ressalva da tese firmada em sede de recurso repetitivo
no C. STJ, em obediência ao princípio da colegialidade, deve ser acompanhado
o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária
desta Corte Regional, em especial desta E. Quarta Turma Especializada, no
sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez
que tal exação n ão se subsume ao conceito de faturamento. 11. Aplicação da
ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão,
eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu
a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e
da COFINS, deve ser estendido ao ISS. Isso porque, conforme decidido pela
Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita
bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e,
sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência
estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações,
pois constituem 2 ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não
se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de
caixa, cujo destino final são os cofres públicos. O mesmo raciocínio deve
ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da
base de cálculo do PIS e da C OFINS. 12. No tocante à eventual modulação dos
efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, deve prevalecer
o entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, quanto ao prosseguimento
do recurso, por não haver, no momento, razões de insegurança jurídica ou de
excepcional interesse social a justificar o acolhimento de eventual pleito
com esta finalidade. Conforme voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz
Antonio Soares, na AMS nº 0139600- 08.2016.4.02.5101, "ainda que venha a
ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE
nº 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir,
presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que
não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes
autos pelas instâncias ordinárias". Ademais, caso haja modulação dos efeitos
da decisão da Suprema Corte contrária ao interesse da parte, tal fato será
analisado no processamento da ação, na fase de execução do j ulgado. 13. No
que se refere à Lei nº 12.973/2014, é preciso observar que suas disposições
contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR,
eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS
na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão
vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão
geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da
COFINS". Sendo assim, diante de precedente de observância obrigatória, que
pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I,
"b" da Constituição Federal, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo das
c ontribuições ao PIS e da COFINS. 14. No tocante à compensação tributária,
com o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei
nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei
nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b"
e "c", da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de
Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas
(e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema. Assim,
considerando o disposto no art. 170-A do CTN (compensação tributária após
o trânsito em julgado do decisum proferido), deve ser observada qualquer
alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório,
em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob
a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual "a lei que regula a
compensação tributária é a vigente à data do encontro de c ontas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte". 15. Portanto,
no presente caso, deve prevalecer a r. sentença que concedeu a segurança para
garantir à impetrante o direito de apurar a base de cálculo das 3 contribuições
ao PIS e à COFINS com a exclusão do ICMS, garantindo-lhe, ainda, o direito
de realizar a compensação tributária dos montantes indevidamente recolhidos,
que deverá ser efetivada na forma da legislação de regência, após o trânsito
em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), observado o prazo prescricional de
cinco anos (CTN, art. 168, I), ficando a operação sujeita à conferência da
R eceita Federal. 1 6. Remessa necessária e apelações desprovidas.
Data do Julgamento
:
28/09/2018
Data da Publicação
:
04/10/2018
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
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