TRF2 0031118-26.2017.4.02.5102 00311182620174025102
TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA
DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE nº 574.706/PR. PRELIMINARES
AFASTADAS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA NACIONAL
DESPROVIDAS. 1. Preliminarmente, considerando a decisão proferida pela
2ª Seção Especializada deste E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
na questão de ordem suscitada no Processo nº 0024760-29.2009.4.02.5101
(2009.51.01.024760-0) - decisão de 19/10/2017, publicada em 13/12/2017
-, que rejeitou o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo
da questão pela Suprema Corte, não há como se acolher o requerimento
de sobrestamento formulado pela recorrente no presente caso. 2. Quanto à
alegação da União/Fazenda Nacional de inadequação da via eleita, é preciso
ressaltar que o presente mandado de segurança tem natureza eminentemente
declaratória, além de caráter preventivo, na medida em que pretende afastar
a atuação do Fisco no que concerne à exigência do ICMS sobre a base de
cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Desse modo, não se cuida de
impetração de mandado de segurança contra lei em tese, o que é vedado pelo
Enunciado nº 266, da Súmula da Jurisprudência do STF, e sim, de impetração
de nítido caráter preventivo, visto que destinada a obstar eventual e futura
aplicação de lei em lançamento tributário. 3. Quanto à compensação tributária,
é plenamente possível em sede de mandado de segurança, conforme entendimento
sufragado pela Súmula nº 213 do STJ, cujo enunciado dispõe: "o mandado de
segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação
tributária". A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental
possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento
da impetração, desde que não atingidos pela prescrição. A compensação, no
entanto, deve ser efetivamente realizada na esfera administrativa, cabendo
ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer esse direito, ou não. 4. No mérito,
a matéria em questão, submetida à repercussão geral pelo Supremo Tribunal
Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), e que se encontrava pendente 1 de
julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte, foi apreciada em 15/03/2017,
nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Cármen Lúcia, tendo sido fixada
a seguinte tese para fins de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base
de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 5. Portanto, in casu,
impõe-se a revisão de entendimento em sentido contrário, reconhecendo-se
à impetrante o direito à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo
da contribuição ao PIS e da COFINS, diante de precedente de observância
obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento,
no âmbito do artigo 195, I, "b" da Constituição Federal. 6. No que se
refere à modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº
574.706/PR, cujo acórdão foi publicado em 02/10/2017, deve prevalece o
entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, por não se vislumbrar,
no momento, razões de insegurança jurídica ou excepcional interesse social a
justificar eventual acolhimento do pleito com essa finalidade. 7. Conforme
voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antonio Soares, no AMS nº
0139600-08.2016.4.02.5101,"ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos
da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse
da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que
contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão
geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento
da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias". Ademais,
caso haja a modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte contrária
ao interesse da parte, tal fato será analisado no processamento da ação,
na fase de execução do julgado. O que não se pode admitir é a prolação
de decisão que contradiga o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal
Federal em sede de repercussão geral. 8. No que tange à Lei nº 12.973/2014,
suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no
RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo
com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de
repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da COFINS". Sendo assim, o reconhecimento do direito da ora apelada
à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e
da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que
pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I,
"b" da Constituição Federal. 9. No tocante à compensação tributária, com o
advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº
11.457/2007, o legislador passou a 2 admitir a aplicação do art. 74 da Lei
nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b"
e "c", da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de
Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas
(e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema. Assim,
considerando o disposto no art. 170-A do CTN (compensação tributária após
o trânsito em julgado do decisum proferido), deve ser observada qualquer
alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório,
em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob
a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual "a lei que regula a
compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte". 10. Portanto, no
presente caso, deve prevalecer a r. sentença que concedeu a segurança para
garantir à impetrante o direito de apurar a base de cálculo das contribuições
ao PIS e à COFINS com a exclusão do ICMS, garantindo-lhe, ainda, o direito
de realizar a compensação tributária dos montantes indevidamente recolhidos,
que deverá ser efetivada na forma da legislação de regência, vigente na
data do encontro de contas, após o trânsito em julgado da decisão (CTN,
art. 170-A), observado o prazo prescricional de cinco anos (CTN, art. 168, I),
ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria
da Receita Federal do Brasil - SRF, nos termos da remansosa jurisprudência
desta Egrégia Quarta Turma Especializada (ACRN 0183947-35.2017.4.02.5120,
Relatora Desembargadora Federal LETÍCIA DE SANTIS MELLO, julgado em 24.10.2018,
e-DJF2R 26.10.2018; ACRN 0232161-57.2017.4.02.5120, Relator Desembargador
Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 17.10.2018, e-DJF2R 22.10.2018; AC
0091477-76.2015.4.02.5101, Relator Desembargador Federal FERREIRA NEVES,
julgado em 04.9.2018, e-DJF2R 06.9.2018) 11. Apelação da União e remessa
necessária desprovidas.
Ementa
TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA
DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE nº 574.706/PR. PRELIMINARES
AFASTADAS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA NACIONAL
DESPROVIDAS. 1. Preliminarmente, considerando a decisão proferida pela
2ª Seção Especializada deste E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
na questão de ordem suscitada no Processo nº 0024760-29.2009.4.02.5101
(2009.51.01.024760-0) - decisão de 19/10/2017, publicada em 13/12/2017
-, que rejeitou o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo
da questão pela Suprema Corte, não há como se acolher o requerimento
de sobrestamento formulado pela recorrente no presente caso. 2. Quanto à
alegação da União/Fazenda Nacional de inadequação da via eleita, é preciso
ressaltar que o presente mandado de segurança tem natureza eminentemente
declaratória, além de caráter preventivo, na medida em que pretende afastar
a atuação do Fisco no que concerne à exigência do ICMS sobre a base de
cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Desse modo, não se cuida de
impetração de mandado de segurança contra lei em tese, o que é vedado pelo
Enunciado nº 266, da Súmula da Jurisprudência do STF, e sim, de impetração
de nítido caráter preventivo, visto que destinada a obstar eventual e futura
aplicação de lei em lançamento tributário. 3. Quanto à compensação tributária,
é plenamente possível em sede de mandado de segurança, conforme entendimento
sufragado pela Súmula nº 213 do STJ, cujo enunciado dispõe: "o mandado de
segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação
tributária". A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental
possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento
da impetração, desde que não atingidos pela prescrição. A compensação, no
entanto, deve ser efetivamente realizada na esfera administrativa, cabendo
ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer esse direito, ou não. 4. No mérito,
a matéria em questão, submetida à repercussão geral pelo Supremo Tribunal
Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), e que se encontrava pendente 1 de
julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte, foi apreciada em 15/03/2017,
nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Cármen Lúcia, tendo sido fixada
a seguinte tese para fins de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base
de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 5. Portanto, in casu,
impõe-se a revisão de entendimento em sentido contrário, reconhecendo-se
à impetrante o direito à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo
da contribuição ao PIS e da COFINS, diante de precedente de observância
obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento,
no âmbito do artigo 195, I, "b" da Constituição Federal. 6. No que se
refere à modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº
574.706/PR, cujo acórdão foi publicado em 02/10/2017, deve prevalece o
entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, por não se vislumbrar,
no momento, razões de insegurança jurídica ou excepcional interesse social a
justificar eventual acolhimento do pleito com essa finalidade. 7. Conforme
voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antonio Soares, no AMS nº
0139600-08.2016.4.02.5101,"ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos
da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse
da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que
contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão
geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento
da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias". Ademais,
caso haja a modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte contrária
ao interesse da parte, tal fato será analisado no processamento da ação,
na fase de execução do julgado. O que não se pode admitir é a prolação
de decisão que contradiga o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal
Federal em sede de repercussão geral. 8. No que tange à Lei nº 12.973/2014,
suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no
RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo
com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de
repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da COFINS". Sendo assim, o reconhecimento do direito da ora apelada
à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e
da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que
pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I,
"b" da Constituição Federal. 9. No tocante à compensação tributária, com o
advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº
11.457/2007, o legislador passou a 2 admitir a aplicação do art. 74 da Lei
nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b"
e "c", da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de
Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas
(e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema. Assim,
considerando o disposto no art. 170-A do CTN (compensação tributária após
o trânsito em julgado do decisum proferido), deve ser observada qualquer
alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório,
em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob
a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual "a lei que regula a
compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte". 10. Portanto, no
presente caso, deve prevalecer a r. sentença que concedeu a segurança para
garantir à impetrante o direito de apurar a base de cálculo das contribuições
ao PIS e à COFINS com a exclusão do ICMS, garantindo-lhe, ainda, o direito
de realizar a compensação tributária dos montantes indevidamente recolhidos,
que deverá ser efetivada na forma da legislação de regência, vigente na
data do encontro de contas, após o trânsito em julgado da decisão (CTN,
art. 170-A), observado o prazo prescricional de cinco anos (CTN, art. 168, I),
ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria
da Receita Federal do Brasil - SRF, nos termos da remansosa jurisprudência
desta Egrégia Quarta Turma Especializada (ACRN 0183947-35.2017.4.02.5120,
Relatora Desembargadora Federal LETÍCIA DE SANTIS MELLO, julgado em 24.10.2018,
e-DJF2R 26.10.2018; ACRN 0232161-57.2017.4.02.5120, Relator Desembargador
Federal LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 17.10.2018, e-DJF2R 22.10.2018; AC
0091477-76.2015.4.02.5101, Relator Desembargador Federal FERREIRA NEVES,
julgado em 04.9.2018, e-DJF2R 06.9.2018) 11. Apelação da União e remessa
necessária desprovidas.
Data do Julgamento
:
27/11/2018
Data da Publicação
:
03/12/2018
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
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