TRF2 0035516-28.2017.4.02.5001 00355162820174025001
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DO ISSQN. PRELIMINAR
AFASTADA. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE
nº 574.706/PR. REMESSA NECESSÁRIA E A PELAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA NACIONAL
DESPROVIDAS. 1.Preliminarmente, deve ser afastada a alegação de inadequação
do pleito ao instituto do mandado de segurança, por não ser substitutivo
da ação de cobrança, conforme entendimento cristalizado na Súmula n° 271
do E. Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado dispõe: "a concessão de
mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período
pretérito, os quais devem ser r eclamados administrativamente ou pela via
judicial própria". 2. Ao contrário do alegado, a compensação tributária é
plenamente possível em sede de mandado de segurança, conforme entendimento
sufragado pela Súmula nº 213 do STJ, cujo enunciado dispõe: "o mandado de
segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação
tributária". A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental
possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da
impetração, desde que não atingidos pela prescrição, devendo ser efetivada na
esfera administrativa, cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer esse
direito, ou não. A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental
possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento
da impetração, desde que n ão atingidos pela prescrição 3.No que se refere
ao ISSQN, a matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo
C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS, tendo sido objeto de
julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.330.737/SP,
representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu p ela
inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Com a ressalva
da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao
princípio da colegialidade, deve ser acompanhado o entendimento assentado
pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional,
em especial desta E. Quarta Turma Especializada, no sentido de que o ISSQN
não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação n ão
se subsume ao conceito de faturamento. 5. Aplicação da ratio decidendi
firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que,
por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo 1 do PIS e
da COFINS, deve ser estendido ao ISS. Isso porque, conforme decidido pela
Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita
bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e,
sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência
estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações,
pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se
incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de
caixa, cujo destino final são os cofres públicos. O mesmo raciocínio deve
ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base
de cálculo do PIS e da C OFINS. 6. No que se refere à Lei nº 12.973/2014,
é preciso observar que suas disposições contrariam o que restou decidido
pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de
faturamento, mantendo a inclusão do ICMS, bem como do ISS, na base de cálculo
do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante da Suprema
Corte, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: "O ICMS
não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Sendo
assim, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou
a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, "b"
da Constituição Federal, o ISS deve ser excluído da base de cálculo d as
contribuições ao PIS e da COFINS. 7. No tocante à compensação tributária,
com o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei
nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei
nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b"
e "c", da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de
Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas
(e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema. Assim,
considerando o disposto no art. 170-A do CTN (compensação tributária após
o trânsito em julgado do decisum proferido), deve ser observada qualquer
alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório,
em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob
a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual "a lei que regula
a compensação tributária é a vigente à data do encontro de c ontas entre
os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte". 8. Portanto,
no presente caso, deve ser mantida a r. sentença, que concedeu a segurança
pleiteada para conferir à impetrante o direito de apurar a base de cálculo da
contribuição ao PIS e à COFINS com a exclusão do montante relativo ao ISS,
garantindo-lhe, ainda, o direito à compensação tributária, valendo-se dos
montantes indevidamente recolhidos, na forma estabelecida na legislação
de regência, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, artigo 170-A),
ficando a o peração sujeita à conferência da Receita Federal do Brasil. 9
. Apelação da União e remessa necessária desprovidas.
Ementa
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DO ISSQN. PRELIMINAR
AFASTADA. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE
nº 574.706/PR. REMESSA NECESSÁRIA E A PELAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA NACIONAL
DESPROVIDAS. 1.Preliminarmente, deve ser afastada a alegação de inadequação
do pleito ao instituto do mandado de segurança, por não ser substitutivo
da ação de cobrança, conforme entendimento cristalizado na Súmula n° 271
do E. Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado dispõe: "a concessão de
mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período
pretérito, os quais devem ser r eclamados administrativamente ou pela via
judicial própria". 2. Ao contrário do alegado, a compensação tributária é
plenamente possível em sede de mandado de segurança, conforme entendimento
sufragado pela Súmula nº 213 do STJ, cujo enunciado dispõe: "o mandado de
segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação
tributária". A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental
possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da
impetração, desde que não atingidos pela prescrição, devendo ser efetivada na
esfera administrativa, cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer esse
direito, ou não. A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental
possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento
da impetração, desde que n ão atingidos pela prescrição 3.No que se refere
ao ISSQN, a matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo
C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS, tendo sido objeto de
julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.330.737/SP,
representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu p ela
inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Com a ressalva
da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao
princípio da colegialidade, deve ser acompanhado o entendimento assentado
pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional,
em especial desta E. Quarta Turma Especializada, no sentido de que o ISSQN
não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação n ão
se subsume ao conceito de faturamento. 5. Aplicação da ratio decidendi
firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que,
por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo 1 do PIS e
da COFINS, deve ser estendido ao ISS. Isso porque, conforme decidido pela
Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita
bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e,
sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência
estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações,
pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se
incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de
caixa, cujo destino final são os cofres públicos. O mesmo raciocínio deve
ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base
de cálculo do PIS e da C OFINS. 6. No que se refere à Lei nº 12.973/2014,
é preciso observar que suas disposições contrariam o que restou decidido
pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de
faturamento, mantendo a inclusão do ICMS, bem como do ISS, na base de cálculo
do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante da Suprema
Corte, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: "O ICMS
não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Sendo
assim, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou
a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, "b"
da Constituição Federal, o ISS deve ser excluído da base de cálculo d as
contribuições ao PIS e da COFINS. 7. No tocante à compensação tributária,
com o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei
nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei
nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b"
e "c", da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de
Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas
(e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema. Assim,
considerando o disposto no art. 170-A do CTN (compensação tributária após
o trânsito em julgado do decisum proferido), deve ser observada qualquer
alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório,
em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob
a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual "a lei que regula
a compensação tributária é a vigente à data do encontro de c ontas entre
os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte". 8. Portanto,
no presente caso, deve ser mantida a r. sentença, que concedeu a segurança
pleiteada para conferir à impetrante o direito de apurar a base de cálculo da
contribuição ao PIS e à COFINS com a exclusão do montante relativo ao ISS,
garantindo-lhe, ainda, o direito à compensação tributária, valendo-se dos
montantes indevidamente recolhidos, na forma estabelecida na legislação
de regência, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, artigo 170-A),
ficando a o peração sujeita à conferência da Receita Federal do Brasil. 9
. Apelação da União e remessa necessária desprovidas.
Data do Julgamento
:
21/11/2018
Data da Publicação
:
27/11/2018
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
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