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Jurisprudência


TRF2 0035516-28.2017.4.02.5001 00355162820174025001

Ementa
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DO ISSQN. PRELIMINAR AFASTADA. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE nº 574.706/PR. REMESSA NECESSÁRIA E A PELAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA NACIONAL DESPROVIDAS. 1.Preliminarmente, deve ser afastada a alegação de inadequação do pleito ao instituto do mandado de segurança, por não ser substitutivo da ação de cobrança, conforme entendimento cristalizado na Súmula n° 271 do E. Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado dispõe: "a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser r eclamados administrativamente ou pela via judicial própria". 2. Ao contrário do alegado, a compensação tributária é plenamente possível em sede de mandado de segurança, conforme entendimento sufragado pela Súmula nº 213 do STJ, cujo enunciado dispõe: "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição, devendo ser efetivada na esfera administrativa, cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer esse direito, ou não. A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que n ão atingidos pela prescrição 3.No que se refere ao ISSQN, a matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS, tendo sido objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu p ela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Com a ressalva da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao princípio da colegialidade, deve ser acompanhado o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional, em especial desta E. Quarta Turma Especializada, no sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação n ão se subsume ao conceito de faturamento. 5. Aplicação da ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo 1 do PIS e da COFINS, deve ser estendido ao ISS. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. O mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da C OFINS. 6. No que se refere à Lei nº 12.973/2014, é preciso observar que suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS, bem como do ISS, na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante da Suprema Corte, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Sendo assim, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, "b" da Constituição Federal, o ISS deve ser excluído da base de cálculo d as contribuições ao PIS e da COFINS. 7. No tocante à compensação tributária, com o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c", da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema. Assim, considerando o disposto no art. 170-A do CTN (compensação tributária após o trânsito em julgado do decisum proferido), deve ser observada qualquer alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório, em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de c ontas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte". 8. Portanto, no presente caso, deve ser mantida a r. sentença, que concedeu a segurança pleiteada para conferir à impetrante o direito de apurar a base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS com a exclusão do montante relativo ao ISS, garantindo-lhe, ainda, o direito à compensação tributária, valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos, na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado da decisão (CTN, artigo 170-A), ficando a o peração sujeita à conferência da Receita Federal do Brasil. 9 . Apelação da União e remessa necessária desprovidas.

Data do Julgamento : 21/11/2018
Data da Publicação : 27/11/2018
Classe/Assunto : APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador : 4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a) : FERREIRA NEVES
Comarca : TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo : Acórdão
Relator para acórdão : FERREIRA NEVES
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