TRF2 0035867-98.2017.4.02.5001 00358679820174025001
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO
INCLUSÃO DO ISSQN. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO
GERAL. RE nº 574.706/PR. PRELIMINAR A FASTADA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO
DESPROVIDAS. 1. Preliminarmente, quanto à alegação da União/Fazenda Nacional
de inadequação da via eleita, é preciso ressaltar que o presente mandado
de segurança tem natureza eminentemente declaratória, além de caráter
preventivo, na medida em que pretende afastar a atuação do Fisco no que
concerne à exigência do ICMS sobre a base de cálculo das contribuições ao PIS
e à COFINS. Desse modo, não se cuida de impetração de mandado de segurança
contra lei em tese, o que é vedado pelo Enunciado nº 266, da Súmula da
Jurisprudência do STF, e sim, de impetração de nítido caráter preventivo,
visto que destinada a o bstar eventual e futura aplicação de lei em lançamento
tributário. 2. Quanto ao mérito, a matéria em questão, submetida à repercussão
geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), e que
se encontrava pendente de julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte,
foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra
Cármen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão
geral: "O ICMS não compõe a b ase de cálculo para a incidência do PIS e da
COFINS". 3. Portanto, in casu, impõe-se a revisão de entendimento em sentido
contrário, reconhecendo-se à impetrante o direito à exclusão do valor do ICMS
da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, diante de precedente
de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de
faturamento, no âmbito do a rtigo 195, I, "b" da Constituição Federal. 4. No
que se refere à modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no
RE nº 574.706/PR, cujo acórdão foi publicado em 02/10/2017, deve prevalece
o entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, por não se vislumbrar,
no momento, razões de insegurança jurídica ou excepcional interesse social a
j ustificar eventual acolhimento do pleito com essa finalidade. 5. Conforme
voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antônio Soares, no AMS nº
0139600-08.2016.4.02.5101,"ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos
da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse
da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que
contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão
geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento da
1 questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias". Ademais,
caso haja a modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte contrária
ao interesse da parte, tal fato será analisado no processamento da ação,
na fase de execução do julgado. O que não se pode admitir é a prolação
de decisão que contradiga o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal
Federal em sede de repercussão g eral. 6. No que tange à Lei nº 12.973/2014,
suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no
RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo
com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de
repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da COFINS". Sendo assim, o reconhecimento do direito da ora apelada
à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e
da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que
pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do a rt. 195,
I, "b" da Constituição Federal. 7. No tocante à compensação tributária, com
o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº
11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº
9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e
"c", da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de
Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas
(e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema. Assim,
considerando o disposto no art. 170-A do CTN (compensação tributária após
o trânsito em julgado do decisum proferido), deve ser observada qualquer
alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório,
em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob
a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual "a lei que regula a
compensação tributária é a vigente à data do encontro de c ontas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte". 8. Portanto, no
presente caso, deve prevalecer a r. sentença que concedeu a segurança para
garantir à impetrante o direito de apurar a base de cálculo das contribuições
ao PIS e à COFINS com a exclusão do ICMS, garantindo-lhe, ainda, o direito
de realizar a compensação tributária dos montantes indevidamente recolhidos,
que deverá ser efetivada na forma da legislação de regência, após o trânsito
em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), observado o prazo prescricional
de cinco anos (CTN, art. 168, ficando a operação sujeita à conferência da
Receita F ederal do Brasil. 9 . Remessa necessária e apelação desprovidas.
Ementa
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO
INCLUSÃO DO ISSQN. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO
GERAL. RE nº 574.706/PR. PRELIMINAR A FASTADA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO
DESPROVIDAS. 1. Preliminarmente, quanto à alegação da União/Fazenda Nacional
de inadequação da via eleita, é preciso ressaltar que o presente mandado
de segurança tem natureza eminentemente declaratória, além de caráter
preventivo, na medida em que pretende afastar a atuação do Fisco no que
concerne à exigência do ICMS sobre a base de cálculo das contribuições ao PIS
e à COFINS. Desse modo, não se cuida de impetração de mandado de segurança
contra lei em tese, o que é vedado pelo Enunciado nº 266, da Súmula da
Jurisprudência do STF, e sim, de impetração de nítido caráter preventivo,
visto que destinada a o bstar eventual e futura aplicação de lei em lançamento
tributário. 2. Quanto ao mérito, a matéria em questão, submetida à repercussão
geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), e que
se encontrava pendente de julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte,
foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra
Cármen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão
geral: "O ICMS não compõe a b ase de cálculo para a incidência do PIS e da
COFINS". 3. Portanto, in casu, impõe-se a revisão de entendimento em sentido
contrário, reconhecendo-se à impetrante o direito à exclusão do valor do ICMS
da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, diante de precedente
de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de
faturamento, no âmbito do a rtigo 195, I, "b" da Constituição Federal. 4. No
que se refere à modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no
RE nº 574.706/PR, cujo acórdão foi publicado em 02/10/2017, deve prevalece
o entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, por não se vislumbrar,
no momento, razões de insegurança jurídica ou excepcional interesse social a
j ustificar eventual acolhimento do pleito com essa finalidade. 5. Conforme
voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antônio Soares, no AMS nº
0139600-08.2016.4.02.5101,"ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos
da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse
da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que
contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão
geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento da
1 questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias". Ademais,
caso haja a modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte contrária
ao interesse da parte, tal fato será analisado no processamento da ação,
na fase de execução do julgado. O que não se pode admitir é a prolação
de decisão que contradiga o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal
Federal em sede de repercussão g eral. 6. No que tange à Lei nº 12.973/2014,
suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no
RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo
com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de
repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da COFINS". Sendo assim, o reconhecimento do direito da ora apelada
à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e
da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que
pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do a rt. 195,
I, "b" da Constituição Federal. 7. No tocante à compensação tributária, com
o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº
11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº
9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e
"c", da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de
Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas
(e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema. Assim,
considerando o disposto no art. 170-A do CTN (compensação tributária após
o trânsito em julgado do decisum proferido), deve ser observada qualquer
alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório,
em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob
a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual "a lei que regula a
compensação tributária é a vigente à data do encontro de c ontas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte". 8. Portanto, no
presente caso, deve prevalecer a r. sentença que concedeu a segurança para
garantir à impetrante o direito de apurar a base de cálculo das contribuições
ao PIS e à COFINS com a exclusão do ICMS, garantindo-lhe, ainda, o direito
de realizar a compensação tributária dos montantes indevidamente recolhidos,
que deverá ser efetivada na forma da legislação de regência, após o trânsito
em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), observado o prazo prescricional
de cinco anos (CTN, art. 168, ficando a operação sujeita à conferência da
Receita F ederal do Brasil. 9 . Remessa necessária e apelação desprovidas.
Data do Julgamento
:
07/12/2018
Data da Publicação
:
13/12/2018
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
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