TRF2 0036084-66.2016.4.02.5102 00360846620164025102
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS E ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO
DO PIS E DA COFINS. ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE Nº 574.706, EM
REPERCUSSÃO GERAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 26 DA LEI Nº 11.457/07. VEDAÇÃO
DA COMPENSAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos
de declaração opostos para sanear omissões e obscuridades decorrentes da
aplicação do precedente firmado no RE nº 574.706, julgado pela sistemática
da repercussão geral, para reconhecer a exclusão do ICMS e ISS efetivamente
pagos da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como os contornos de
eventual repetição de indébito, pela via da compensação. 2. Com relação
à vedação contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007,
embora sua redação originária tenha originariamente afastado a aplicação
do art. 74 da Lei nº 9.430/96 às contribuições previstas no art. 11 da Lei
nº 8.212/1991, referido dispositivo foi revogado pela Lei nº 13.670/2018,
que incluiu o art. 26-A, passando a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº
9.430/97 às contribuições do art. 11 da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito
passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais,
Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), mantendo a vedação para aqueles que
não utilizam o sistema. 3. Assim, considerando que, nos termos do art. 170
do CTN, somente a lei, "nas condições e sob as garantias que estipular", pode
autorizar a compensação tributária, por óbvio, qualquer alteração legislativa
operada antes de iniciado o procedimento compensatório deverá ser observada
pelo sujeito passivo, uma vez que, conforme orientação firmada no RESP
1.164.452/MG, julgado sob a sistemática repetitiva, a legislação aplicável é
a vigente ao tempo do encontro de contas. 4. No que diz respeito à questão
de fundo, não se trata, propriamente, de omissão quanto ao conhecimento da
posição firmada pelo STJ no RESP nº 1.330.737/SP, reconhecendo legítima a
inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ou de desconhecimento
da repercussão geral reconhecida no RE nº 592.616/RS, pendente de julgamento
quanto ao mérito, que trata, especificamente, da questão relativa ao ISS,
insurgindo-se a embargante quanto ao mérito do que restou decidido (aplicação
do precedente firmado no 574.706/PR para o ICMS e o ISS). 5. No julgamento
do referido recurso extraordinário, o plenário do STF decidiu, por maioria
de votos, que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para
o PIS e a COFINS, sob o fundamento de que a arrecadação do ICMS não se
enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas
nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas
ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco
estadual, 1 raciocínio que igualmente se aplica ao ISS. 6. Ainda que não
haja transito em julgado, o precedente já é vinculante desde a publicação da
ata de julgamento, em 16.03.2017, e, mesmo que venha a ser dada modulação aos
efeitos da decisão, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que
contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão
geral. 7. Ademais, não há decisão determinando o sobrestamento da questão
controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias, de modo que eventual
"erro de julgamento" quanto ao entendimento adotado por esta corte revisora
não configura omissão apta a ser corrigida pela estreita via recursal dos
embargos declaratórios, mas enseja o manejo de recurso adequado à pretendida
rediscussão da matéria decidida. 8. Embargos declaratórios parcialmente
providos, para ressalvar a observância do art. 26-A da Lei nº 11.457/07,
com a redação dada pela Lei nº 13.670/18.
Ementa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS E ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO
DO PIS E DA COFINS. ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE Nº 574.706, EM
REPERCUSSÃO GERAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 26 DA LEI Nº 11.457/07. VEDAÇÃO
DA COMPENSAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos
de declaração opostos para sanear omissões e obscuridades decorrentes da
aplicação do precedente firmado no RE nº 574.706, julgado pela sistemática
da repercussão geral, para reconhecer a exclusão do ICMS e ISS efetivamente
pagos da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como os contornos de
eventual repetição de indébito, pela via da compensação. 2. Com relação
à vedação contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007,
embora sua redação originária tenha originariamente afastado a aplicação
do art. 74 da Lei nº 9.430/96 às contribuições previstas no art. 11 da Lei
nº 8.212/1991, referido dispositivo foi revogado pela Lei nº 13.670/2018,
que incluiu o art. 26-A, passando a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº
9.430/97 às contribuições do art. 11 da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito
passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais,
Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), mantendo a vedação para aqueles que
não utilizam o sistema. 3. Assim, considerando que, nos termos do art. 170
do CTN, somente a lei, "nas condições e sob as garantias que estipular", pode
autorizar a compensação tributária, por óbvio, qualquer alteração legislativa
operada antes de iniciado o procedimento compensatório deverá ser observada
pelo sujeito passivo, uma vez que, conforme orientação firmada no RESP
1.164.452/MG, julgado sob a sistemática repetitiva, a legislação aplicável é
a vigente ao tempo do encontro de contas. 4. No que diz respeito à questão
de fundo, não se trata, propriamente, de omissão quanto ao conhecimento da
posição firmada pelo STJ no RESP nº 1.330.737/SP, reconhecendo legítima a
inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ou de desconhecimento
da repercussão geral reconhecida no RE nº 592.616/RS, pendente de julgamento
quanto ao mérito, que trata, especificamente, da questão relativa ao ISS,
insurgindo-se a embargante quanto ao mérito do que restou decidido (aplicação
do precedente firmado no 574.706/PR para o ICMS e o ISS). 5. No julgamento
do referido recurso extraordinário, o plenário do STF decidiu, por maioria
de votos, que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para
o PIS e a COFINS, sob o fundamento de que a arrecadação do ICMS não se
enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas
nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas
ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco
estadual, 1 raciocínio que igualmente se aplica ao ISS. 6. Ainda que não
haja transito em julgado, o precedente já é vinculante desde a publicação da
ata de julgamento, em 16.03.2017, e, mesmo que venha a ser dada modulação aos
efeitos da decisão, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que
contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão
geral. 7. Ademais, não há decisão determinando o sobrestamento da questão
controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias, de modo que eventual
"erro de julgamento" quanto ao entendimento adotado por esta corte revisora
não configura omissão apta a ser corrigida pela estreita via recursal dos
embargos declaratórios, mas enseja o manejo de recurso adequado à pretendida
rediscussão da matéria decidida. 8. Embargos declaratórios parcialmente
providos, para ressalvar a observância do art. 26-A da Lei nº 11.457/07,
com a redação dada pela Lei nº 13.670/18.
Data do Julgamento
:
10/08/2018
Data da Publicação
:
16/08/2018
Classe/Assunto
:
REOAC - Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
LUIZ ANTONIO SOARES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
LUIZ ANTONIO SOARES
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