TRF2 0040251-66.2015.4.02.5101 00402516620154025101
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS
E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA NECESSÁRIA
PROVIDAS. 1. Cuida-se de remessa necessária e apelação cível interposta
pela União/Fazenda Nacional contra a sentença que, em mandado de segurança,
concedeu a segurança pleiteada pela empresa impetrante, reconhecendo a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição
ao PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos
a esse título, respeitada a prescrição quinquenal. 2. O Plenário do E. STF,
no julgamento do RE nº 240.785/MG, se posicionou no sentido de que o valor
do ICMS não pode integrar a base de cálculo da COFINS. Entretanto, como o
julgamento deste tema não foi concluído em sede de repercussão geral (RE
574.706/PR) e na ADC nº 18, não pode ser descartada a hipótese de alteração
futura deste entendimento, mormente diante do fato de que a composição da Corte
Suprema foi substancialmente alterada, com a aposentadoria e posse de novos
Ministros. Necessário mencionar, ademais, que a decisão no RE 240.785/MG não
possui eficácia erga omnes, não impedindo sejam proferidas decisões em sentido
contrário. 3. A matéria em questão encontra-se pacificada no âmbito do E. STJ
(Súmulas nºs 68 e 94), que reconheceu a inclusão do ICMS na base de cálculo
da COFINS e do PIS. Encontrando-se a ADC nº 18/DF pendente de julgamento,
e não havendo decisão definitiva do C. STF, prevalece o entendimento
pacificado pelo E. STJ, manifestado em recentes julgados. 4. A Lei nº
9.718/98 não autoriza a exclusão do ICMS referente às operações da própria
empresa. As Leis nºs 10.637/2003 e 10.833/2003, que atualmente regulam o PIS e
a COFINS, previram de forma expressa que tais contribuições incidiriam sobre a
totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de
sua denominação contábil. Considerando que o faturamento integra a receita,
1 tal como definida hoje na legislação de regência, que ampliou os limites da
antiga receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, que correspondia
aos contornos do faturamento, nenhuma modificação, no que tange à necessidade
de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS (receita), pode ser
atribuída à superveniência das referidas leis. 5. Não há ofensa aos artigos
145, §1º, e 195, I, da CF/88, posto que o ICMS é repassado no preço final do
produto ao consumidor, de modo que a empresa tem, efetivamente, capacidade
contributiva para o pagamento do PIS e da COFINS sobre aquele valor, que
acaba integrando o seu faturamento. 6. Portanto, merece amparo a pretensão
recursal da União (Fazenda Nacional) e a remessa necessária, tendo em vista
que, consoante entendimento consolidado no âmbito do E. STJ, o ICMS integra a
base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. Apelação e remessa necessária providas.
Ementa
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS
E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA NECESSÁRIA
PROVIDAS. 1. Cuida-se de remessa necessária e apelação cível interposta
pela União/Fazenda Nacional contra a sentença que, em mandado de segurança,
concedeu a segurança pleiteada pela empresa impetrante, reconhecendo a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição
ao PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos
a esse título, respeitada a prescrição quinquenal. 2. O Plenário do E. STF,
no julgamento do RE nº 240.785/MG, se posicionou no sentido de que o valor
do ICMS não pode integrar a base de cálculo da COFINS. Entretanto, como o
julgamento deste tema não foi concluído em sede de repercussão geral (RE
574.706/PR) e na ADC nº 18, não pode ser descartada a hipótese de alteração
futura deste entendimento, mormente diante do fato de que a composição da Corte
Suprema foi substancialmente alterada, com a aposentadoria e posse de novos
Ministros. Necessário mencionar, ademais, que a decisão no RE 240.785/MG não
possui eficácia erga omnes, não impedindo sejam proferidas decisões em sentido
contrário. 3. A matéria em questão encontra-se pacificada no âmbito do E. STJ
(Súmulas nºs 68 e 94), que reconheceu a inclusão do ICMS na base de cálculo
da COFINS e do PIS. Encontrando-se a ADC nº 18/DF pendente de julgamento,
e não havendo decisão definitiva do C. STF, prevalece o entendimento
pacificado pelo E. STJ, manifestado em recentes julgados. 4. A Lei nº
9.718/98 não autoriza a exclusão do ICMS referente às operações da própria
empresa. As Leis nºs 10.637/2003 e 10.833/2003, que atualmente regulam o PIS e
a COFINS, previram de forma expressa que tais contribuições incidiriam sobre a
totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de
sua denominação contábil. Considerando que o faturamento integra a receita,
1 tal como definida hoje na legislação de regência, que ampliou os limites da
antiga receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, que correspondia
aos contornos do faturamento, nenhuma modificação, no que tange à necessidade
de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS (receita), pode ser
atribuída à superveniência das referidas leis. 5. Não há ofensa aos artigos
145, §1º, e 195, I, da CF/88, posto que o ICMS é repassado no preço final do
produto ao consumidor, de modo que a empresa tem, efetivamente, capacidade
contributiva para o pagamento do PIS e da COFINS sobre aquele valor, que
acaba integrando o seu faturamento. 6. Portanto, merece amparo a pretensão
recursal da União (Fazenda Nacional) e a remessa necessária, tendo em vista
que, consoante entendimento consolidado no âmbito do E. STJ, o ICMS integra a
base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. Apelação e remessa necessária providas.
Data do Julgamento
:
17/02/2017
Data da Publicação
:
23/02/2017
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
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