TRF2 0044235-58.2015.4.02.5101 00442355820154025101
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA AFASTADA. COMPENSAÇÃO, POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 213 DO
STJ. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO
STJ. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO E REMESSA N ECESSÁRIA PROVIDAS. 1. A compensação
tributária é plenamente possível em sede de mandado de segurança, conforme
entendimento sufragado pela Súmula nº 213 do STJ, cujo enunciado dispõe:"o
mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito
à compensação tributária". A declaração eventualmente obtida no provimento
mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao
ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição. Alegação
de inadequação da via eleita afastada. 2. No mérito, a questão sob análise
é semelhante à relativa à incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, que se encontra pendente de julgamento pelo E. STF na Ação Direta de
Constitucionalidade nº 18/DF e no RE nº 5 74.706/PR, submetido ao regime de
repercussão geral. 3. O Plenário do E. STF, no julgamento do RE nº 240.785/MG,
se posicionou no sentido de que o valor do ICMS não pode integrar a base de
cálculo da COFINS. Entretanto, como o julgamento deste tema não foi concluído
em sede de repercussão geral (RE 574.706/PR) e na ADC nº 18, não pode ser
descartada a hipótese de alteração futura deste entendimento, mormente diante
do fato de que a composição da Corte Suprema foi substancialmente alterada,
com a aposentadoria e posse de novos Ministros. Necessário mencionar,
ademais, que a decisão no RE 240.785/MG não possui eficácia erga omnes,
não impedindo sejam proferidas decisões em sentido contrário. 4. A matéria
em questão encontra-se pacificada no âmbito do E. STJ (Súmulas nºs 68 e 94),
que reconheceu a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. No
mesmo sentido, o E. STJ tem decidido que, como o ISS é um encargo tributário
que integra o preço dos serviços, compondo o faturamento do contribuinte,
deve ser considerado na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não havendo
decisão definitiva do C. STF em sentido contrário, prevalece o entendimento
pacificado pelo E. STJ, manifestado em recentes julgados. 5. A Lei nº
9.718/98 não autoriza a exclusão do ICMS referente às operações da 1 própria
empresa. As Leis nºs 10.637/2003 e 10.833/2003, que atualmente regulam o PIS e
a COFINS, previram de forma expressa que tais contribuições incidiriam sobre
a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente
de sua denominação contábil. Considerando que o faturamento integra a
receita, tal como definida hoje na legislação de regência, que ampliou
os limites da antiga receita bruta das vendas de mercadorias e serviços,
que correspondia aos contornos do faturamento, nenhuma modificação, no que
tange à necessidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS
(receita), pode ser a tribuída à superveniência das referidas leis. 6. Não
há ofensa aos artigos 145, § 1º, e 195, inc. I, da CF/88, posto que o ISS,
assim como o ICMS, são repassados no preço final do serviço ao consumidor,
de modo que a empresa tem, efetivamente, capacidade contributiva para o
pagamento do PIS e da COFINS sobre aquele valor, que acaba integrando o
seu f aturamento. 7. Deve ser reformada a r. sentença recorrida, eis que,
na linha do entendimento consolidado no âmbito do E. STJ, o ISS integra a
base de cálculo do PIS e da COFINS. 8 . Apelação e remessa necessária providas.
Ementa
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA AFASTADA. COMPENSAÇÃO, POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 213 DO
STJ. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO
STJ. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO E REMESSA N ECESSÁRIA PROVIDAS. 1. A compensação
tributária é plenamente possível em sede de mandado de segurança, conforme
entendimento sufragado pela Súmula nº 213 do STJ, cujo enunciado dispõe:"o
mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito
à compensação tributária". A declaração eventualmente obtida no provimento
mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao
ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição. Alegação
de inadequação da via eleita afastada. 2. No mérito, a questão sob análise
é semelhante à relativa à incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, que se encontra pendente de julgamento pelo E. STF na Ação Direta de
Constitucionalidade nº 18/DF e no RE nº 5 74.706/PR, submetido ao regime de
repercussão geral. 3. O Plenário do E. STF, no julgamento do RE nº 240.785/MG,
se posicionou no sentido de que o valor do ICMS não pode integrar a base de
cálculo da COFINS. Entretanto, como o julgamento deste tema não foi concluído
em sede de repercussão geral (RE 574.706/PR) e na ADC nº 18, não pode ser
descartada a hipótese de alteração futura deste entendimento, mormente diante
do fato de que a composição da Corte Suprema foi substancialmente alterada,
com a aposentadoria e posse de novos Ministros. Necessário mencionar,
ademais, que a decisão no RE 240.785/MG não possui eficácia erga omnes,
não impedindo sejam proferidas decisões em sentido contrário. 4. A matéria
em questão encontra-se pacificada no âmbito do E. STJ (Súmulas nºs 68 e 94),
que reconheceu a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. No
mesmo sentido, o E. STJ tem decidido que, como o ISS é um encargo tributário
que integra o preço dos serviços, compondo o faturamento do contribuinte,
deve ser considerado na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não havendo
decisão definitiva do C. STF em sentido contrário, prevalece o entendimento
pacificado pelo E. STJ, manifestado em recentes julgados. 5. A Lei nº
9.718/98 não autoriza a exclusão do ICMS referente às operações da 1 própria
empresa. As Leis nºs 10.637/2003 e 10.833/2003, que atualmente regulam o PIS e
a COFINS, previram de forma expressa que tais contribuições incidiriam sobre
a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente
de sua denominação contábil. Considerando que o faturamento integra a
receita, tal como definida hoje na legislação de regência, que ampliou
os limites da antiga receita bruta das vendas de mercadorias e serviços,
que correspondia aos contornos do faturamento, nenhuma modificação, no que
tange à necessidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS
(receita), pode ser a tribuída à superveniência das referidas leis. 6. Não
há ofensa aos artigos 145, § 1º, e 195, inc. I, da CF/88, posto que o ISS,
assim como o ICMS, são repassados no preço final do serviço ao consumidor,
de modo que a empresa tem, efetivamente, capacidade contributiva para o
pagamento do PIS e da COFINS sobre aquele valor, que acaba integrando o
seu f aturamento. 7. Deve ser reformada a r. sentença recorrida, eis que,
na linha do entendimento consolidado no âmbito do E. STJ, o ISS integra a
base de cálculo do PIS e da COFINS. 8 . Apelação e remessa necessária providas.
Data do Julgamento
:
17/03/2017
Data da Publicação
:
29/03/2017
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
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