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Jurisprudência


TRF2 0051253-39.2016.4.02.5120 00512533920164025120

Ementa
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS; FÉRIAS INDENIZADAS; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; 13º SALÁRIO SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO; QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA (AUXÍLIO DOENÇA); AUXÍLIO MATERNIDADE; AUXÍLIO TRANSPORTE; AUXÍLIO CRECHE; HORAS EXTRAS. 1. Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO e APELAÇÕES INTERPOSTAS pela Fazenda Nacional e por Condomínio Geral Portobello em face da sentença que concedeu parcialmente a segurança, para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de cobrar ou impor penalidades à impetrante pela ausência de recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, férias indenizadas, aviso prévio indenizado e respectivos reflexos (13º salário sobre o aviso prévio indenizado); primeiros quinze dias do afastamento do trabalhador em virtude de doença (auxílio-doença); auxílio-transporte e auxílio-creche; que autorize a compensação, com outras contribuições previdenciárias e na forma da lei, dos respectivos recolhimentos havidos nos últimos cinco anos, bem como no curso da demanda, atualizados pela taxa SELIC, respeitado o disposto no artigo 170-A do CTN. 2. Condomínio Geral Portobello impetrou mandado de segurança pedindo que seja declarado o direito de não recolher a contribuição social previdenciária incidente sobre as verbas pagas a título de: 1) adicional de 1/3 de férias; 2)férias indenizadas; 3) aviso prévio indenizado; 4) 13º salário sobre o aviso prévio indenizado; 5) quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (auxílio doença); 6) auxílio maternidade; 7) auxílio transporte; 8) auxílio creche; 9) horas extras, bem como de pleitear o seu direito ao crédito para posterior compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, contados da propositura do presente writ e no transcorrer deste. 3. Recorre Condomínio Geral Portobello objetivando a reforma da sentença para que o auxílio maternidade e as horas extras sejam excluídos da incidência da contribuição previdenciária, haja vista a natureza indenizatória das referidas rubricas. 4. Recorre a Fazenda Nacional sustentando, em síntese, que o conceito de folha de salários, para fins de incidência de contribuições previdenciárias, é tão ou mais amplo do que o decorrente da legislação trabalhista, englobando, portanto, qualquer contraprestação auferida pelo empregado. Com efeito, requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre: a) o aviso prévio indenizado; b) décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado; c) sobre valores pagos nos quinze dias que antecedem concessão de auxílio-doença ou acidente; d) férias; e) auxílio transporte e auxílio creche; e) Vale-transporte. 5. Considerando a devolução da matéria controvertida a esta Corte Revisora, examino o cabimento da incidência previdenciária sobre todas as rubricas suscitada neste mandado de segurança. 1 6. Adicional de 1/3 de férias e quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (auxílio doença). A 1ª Seção do STJ, no julgamento do REsp. 1.230.957/RS, da relatoria do eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (DJe 18.3.2014), sob o rito dos recursos repetitivos previsto artigo 543-C do CPC, entendeu que não incide a contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço de férias e sobre os primeiros 15 dias de auxílio-doença e auxílio- acidente (AgInt no AREsp 522.427/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016). Dessa forma, reconheço a não incidência da contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 de férias e quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (auxílio doença). 7. O aviso prévio indenizado nada mais é do que a verba devida pela dispensa da contraprestação laboral do empregado, pelos trinta dias previstos em lei. Assim, não se sujeita à incidência de contribuição previdenciária, aplicando-se o mesmo raciocínio ao 13º salário sobre o aviso prévio indenizado. Com relação às férias usufruídas, houve recente alteração do posicionamento do STJ, para reconhecer a natureza salarial da verba e, portanto, a incidência da contribuição previdenciária sobre esta rubrica. A parte indenizada da venda das férias deve ser excluída da base de incidência da contribuição previdenciária, conforme, inclusive, previsto expressamente no artigo 28, § 9º, alínea 'd', da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.528/97. Precedente: (AgInt no REsp 1596197/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 07/10/2016). 8. Salário maternidade e horas extras. No que tange ao salário maternidade, anteriormente, filiava-me ao entendimento consolidado no julgamento da Primeira Seção do STJ, no REsp nº 1.322.945/DF, que determinava a não incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário maternidade. Contudo, mudo meu posicionamento, no sentido de reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba. Este foi o entendimento adotado pelo STJ, em ambas as Turmas competentes, e em reiterada jurisprudência, a partir do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques. O adicional noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição. Precedente: (AgInt no REsp 1595273/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016). Logo, passo a adotar o entendimento no sentido de haver incidência de contribuição previdenciária no tocante à verba de salário maternidade e sobre as horas extras, consoante o exposto, no mesmo sentido da sentença recorrida e, consequentemente, negando provimento ao recurso da impetrante. 9. O auxílio-creche não integra o salário de contribuição, porquanto essa verba tem natureza indenizatória, constituindo restituição de despesa feita com creche pelo empregado em benefício da empresa que, valendo-se da prerrogativa de não constituir local apropriado para abrigar os filhos daquele durante a amamentação, prefere reembolsá-lo dessa despesa. A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ 22/10/2009; AgRg no REsp 1.079.212/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp 439.133/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/09/2008; REsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/11/2007. Ademais, há expressa previsão da exclusão da incidência da contribuição previdenciária, sobre tais verbas, 2 no artigo 28, § 9º, "s", da Lei 8.212/91, até o limite máximo de seis anos, quando devidamente comprovadas pelo contribuinte as despesas realizadas (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). 10. Auxílio transporte. No passado, o Superior Tribunal de Justiça entendia que era devida a contribuição previdenciária quando o benefício do vale-transporte fosse pago em pecúnia, visto que o artigo 5º do Decreto n.º 95.247/87 expressamente proibia o pagamento de tal benefício em dinheiro. Todavia, com o julgamento do RE 478.410/SP, de relatoria do Ministro Eros Grau da Suprema Corte, no qual se concluiu ser inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, o Superior Tribunal de Justiça teve que se adequar ao novo entendimento, revendo sua jurisprudência consolidada até então. Com isso, os acórdãos proferidos pela Corte Especial pacificaram o entendimento segundo o qual não deve incidir contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em dinheiro ao empregado. Precedente: (REsp 1498234/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 06/03/2015). 11. Remessa necessária; apelação da Fazenda Nacional e da impetrante desprovidas.

Data do Julgamento : 19/12/2016
Data da Publicação : 23/01/2017
Classe/Assunto : APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador : 4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a) : LUIZ ANTONIO SOARES
Comarca : TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo : Acórdão
Relator para acórdão : LUIZ ANTONIO SOARES
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