TRF2 0051253-39.2016.4.02.5120 00512533920164025120
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS;
FÉRIAS INDENIZADAS; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; 13º SALÁRIO SOBRE O AVISO
PRÉVIO INDENIZADO; QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA
(AUXÍLIO DOENÇA); AUXÍLIO MATERNIDADE; AUXÍLIO TRANSPORTE; AUXÍLIO CRECHE;
HORAS EXTRAS. 1. Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO e APELAÇÕES INTERPOSTAS pela
Fazenda Nacional e por Condomínio Geral Portobello em face da sentença que
concedeu parcialmente a segurança, para determinar à autoridade impetrada
que se abstenha de cobrar ou impor penalidades à impetrante pela ausência
de recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre os valores
pagos a título de terço constitucional de férias, férias indenizadas, aviso
prévio indenizado e respectivos reflexos (13º salário sobre o aviso prévio
indenizado); primeiros quinze dias do afastamento do trabalhador em virtude de
doença (auxílio-doença); auxílio-transporte e auxílio-creche; que autorize a
compensação, com outras contribuições previdenciárias e na forma da lei, dos
respectivos recolhimentos havidos nos últimos cinco anos, bem como no curso da
demanda, atualizados pela taxa SELIC, respeitado o disposto no artigo 170-A do
CTN. 2. Condomínio Geral Portobello impetrou mandado de segurança pedindo que
seja declarado o direito de não recolher a contribuição social previdenciária
incidente sobre as verbas pagas a título de: 1) adicional de 1/3 de férias;
2)férias indenizadas; 3) aviso prévio indenizado; 4) 13º salário sobre o
aviso prévio indenizado; 5) quinze primeiros dias de afastamento por motivo
de doença (auxílio doença); 6) auxílio maternidade; 7) auxílio transporte; 8)
auxílio creche; 9) horas extras, bem como de pleitear o seu direito ao crédito
para posterior compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos
5 (cinco) anos, contados da propositura do presente writ e no transcorrer
deste. 3. Recorre Condomínio Geral Portobello objetivando a reforma da
sentença para que o auxílio maternidade e as horas extras sejam excluídos da
incidência da contribuição previdenciária, haja vista a natureza indenizatória
das referidas rubricas. 4. Recorre a Fazenda Nacional sustentando, em síntese,
que o conceito de folha de salários, para fins de incidência de contribuições
previdenciárias, é tão ou mais amplo do que o decorrente da legislação
trabalhista, englobando, portanto, qualquer contraprestação auferida pelo
empregado. Com efeito, requer a reforma da sentença para que seja reconhecida
a legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre: a) o aviso
prévio indenizado; b) décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio
indenizado; c) sobre valores pagos nos quinze dias que antecedem concessão de
auxílio-doença ou acidente; d) férias; e) auxílio transporte e auxílio creche;
e) Vale-transporte. 5. Considerando a devolução da matéria controvertida a
esta Corte Revisora, examino o cabimento da incidência previdenciária sobre
todas as rubricas suscitada neste mandado de segurança. 1 6. Adicional de
1/3 de férias e quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença
(auxílio doença). A 1ª Seção do STJ, no julgamento do REsp. 1.230.957/RS,
da relatoria do eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (DJe 18.3.2014),
sob o rito dos recursos repetitivos previsto artigo 543-C do CPC, entendeu
que não incide a contribuição previdenciária sobre o adicional de um
terço de férias e sobre os primeiros 15 dias de auxílio-doença e auxílio-
acidente (AgInt no AREsp 522.427/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016). Dessa forma,
reconheço a não incidência da contribuição previdenciária sobre adicional de
1/3 de férias e quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença
(auxílio doença). 7. O aviso prévio indenizado nada mais é do que a verba
devida pela dispensa da contraprestação laboral do empregado, pelos trinta
dias previstos em lei. Assim, não se sujeita à incidência de contribuição
previdenciária, aplicando-se o mesmo raciocínio ao 13º salário sobre o aviso
prévio indenizado. Com relação às férias usufruídas, houve recente alteração
do posicionamento do STJ, para reconhecer a natureza salarial da verba e,
portanto, a incidência da contribuição previdenciária sobre esta rubrica. A
parte indenizada da venda das férias deve ser excluída da base de incidência
da contribuição previdenciária, conforme, inclusive, previsto expressamente no
artigo 28, § 9º, alínea 'd', da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº
9.528/97. Precedente: (AgInt no REsp 1596197/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA
COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 07/10/2016). 8. Salário
maternidade e horas extras. No que tange ao salário maternidade, anteriormente,
filiava-me ao entendimento consolidado no julgamento da Primeira Seção
do STJ, no REsp nº 1.322.945/DF, que determinava a não incidência das
contribuições previdenciárias sobre o salário maternidade. Contudo, mudo
meu posicionamento, no sentido de reconhecer a incidência de contribuição
previdenciária sobre tal verba. Este foi o entendimento adotado pelo STJ,
em ambas as Turmas competentes, e em reiterada jurisprudência, a partir do
julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o rito dos recursos repetitivos,
de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques. O adicional noturno e
de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem
verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência
de contribuição. Precedente: (AgInt no REsp 1595273/SC, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016). Logo,
passo a adotar o entendimento no sentido de haver incidência de contribuição
previdenciária no tocante à verba de salário maternidade e sobre as
horas extras, consoante o exposto, no mesmo sentido da sentença recorrida
e, consequentemente, negando provimento ao recurso da impetrante. 9. O
auxílio-creche não integra o salário de contribuição, porquanto essa verba
tem natureza indenizatória, constituindo restituição de despesa feita com
creche pelo empregado em benefício da empresa que, valendo-se da prerrogativa
de não constituir local apropriado para abrigar os filhos daquele durante
a amamentação, prefere reembolsá-lo dessa despesa. A jurisprudência do
STJ firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como
indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a
Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR,
Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ 22/10/2009; AgRg no REsp
1.079.212/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp
439.133/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/09/2008; REsp
816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/11/2007. Ademais,
há expressa previsão da exclusão da incidência da contribuição previdenciária,
sobre tais verbas, 2 no artigo 28, § 9º, "s", da Lei 8.212/91, até o limite
máximo de seis anos, quando devidamente comprovadas pelo contribuinte as
despesas realizadas (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). 10. Auxílio
transporte. No passado, o Superior Tribunal de Justiça entendia que era devida
a contribuição previdenciária quando o benefício do vale-transporte fosse
pago em pecúnia, visto que o artigo 5º do Decreto n.º 95.247/87 expressamente
proibia o pagamento de tal benefício em dinheiro. Todavia, com o julgamento do
RE 478.410/SP, de relatoria do Ministro Eros Grau da Suprema Corte, no qual
se concluiu ser inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária
sobre o vale-transporte pago em pecúnia, o Superior Tribunal de Justiça teve
que se adequar ao novo entendimento, revendo sua jurisprudência consolidada
até então. Com isso, os acórdãos proferidos pela Corte Especial pacificaram
o entendimento segundo o qual não deve incidir contribuição previdenciária
sobre o vale-transporte pago em dinheiro ao empregado. Precedente: (REsp
1498234/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015,
DJe 06/03/2015). 11. Remessa necessária; apelação da Fazenda Nacional e da
impetrante desprovidas.
Ementa
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS;
FÉRIAS INDENIZADAS; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; 13º SALÁRIO SOBRE O AVISO
PRÉVIO INDENIZADO; QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA
(AUXÍLIO DOENÇA); AUXÍLIO MATERNIDADE; AUXÍLIO TRANSPORTE; AUXÍLIO CRECHE;
HORAS EXTRAS. 1. Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO e APELAÇÕES INTERPOSTAS pela
Fazenda Nacional e por Condomínio Geral Portobello em face da sentença que
concedeu parcialmente a segurança, para determinar à autoridade impetrada
que se abstenha de cobrar ou impor penalidades à impetrante pela ausência
de recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre os valores
pagos a título de terço constitucional de férias, férias indenizadas, aviso
prévio indenizado e respectivos reflexos (13º salário sobre o aviso prévio
indenizado); primeiros quinze dias do afastamento do trabalhador em virtude de
doença (auxílio-doença); auxílio-transporte e auxílio-creche; que autorize a
compensação, com outras contribuições previdenciárias e na forma da lei, dos
respectivos recolhimentos havidos nos últimos cinco anos, bem como no curso da
demanda, atualizados pela taxa SELIC, respeitado o disposto no artigo 170-A do
CTN. 2. Condomínio Geral Portobello impetrou mandado de segurança pedindo que
seja declarado o direito de não recolher a contribuição social previdenciária
incidente sobre as verbas pagas a título de: 1) adicional de 1/3 de férias;
2)férias indenizadas; 3) aviso prévio indenizado; 4) 13º salário sobre o
aviso prévio indenizado; 5) quinze primeiros dias de afastamento por motivo
de doença (auxílio doença); 6) auxílio maternidade; 7) auxílio transporte; 8)
auxílio creche; 9) horas extras, bem como de pleitear o seu direito ao crédito
para posterior compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos
5 (cinco) anos, contados da propositura do presente writ e no transcorrer
deste. 3. Recorre Condomínio Geral Portobello objetivando a reforma da
sentença para que o auxílio maternidade e as horas extras sejam excluídos da
incidência da contribuição previdenciária, haja vista a natureza indenizatória
das referidas rubricas. 4. Recorre a Fazenda Nacional sustentando, em síntese,
que o conceito de folha de salários, para fins de incidência de contribuições
previdenciárias, é tão ou mais amplo do que o decorrente da legislação
trabalhista, englobando, portanto, qualquer contraprestação auferida pelo
empregado. Com efeito, requer a reforma da sentença para que seja reconhecida
a legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre: a) o aviso
prévio indenizado; b) décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio
indenizado; c) sobre valores pagos nos quinze dias que antecedem concessão de
auxílio-doença ou acidente; d) férias; e) auxílio transporte e auxílio creche;
e) Vale-transporte. 5. Considerando a devolução da matéria controvertida a
esta Corte Revisora, examino o cabimento da incidência previdenciária sobre
todas as rubricas suscitada neste mandado de segurança. 1 6. Adicional de
1/3 de férias e quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença
(auxílio doença). A 1ª Seção do STJ, no julgamento do REsp. 1.230.957/RS,
da relatoria do eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (DJe 18.3.2014),
sob o rito dos recursos repetitivos previsto artigo 543-C do CPC, entendeu
que não incide a contribuição previdenciária sobre o adicional de um
terço de férias e sobre os primeiros 15 dias de auxílio-doença e auxílio-
acidente (AgInt no AREsp 522.427/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016). Dessa forma,
reconheço a não incidência da contribuição previdenciária sobre adicional de
1/3 de férias e quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença
(auxílio doença). 7. O aviso prévio indenizado nada mais é do que a verba
devida pela dispensa da contraprestação laboral do empregado, pelos trinta
dias previstos em lei. Assim, não se sujeita à incidência de contribuição
previdenciária, aplicando-se o mesmo raciocínio ao 13º salário sobre o aviso
prévio indenizado. Com relação às férias usufruídas, houve recente alteração
do posicionamento do STJ, para reconhecer a natureza salarial da verba e,
portanto, a incidência da contribuição previdenciária sobre esta rubrica. A
parte indenizada da venda das férias deve ser excluída da base de incidência
da contribuição previdenciária, conforme, inclusive, previsto expressamente no
artigo 28, § 9º, alínea 'd', da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº
9.528/97. Precedente: (AgInt no REsp 1596197/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA
COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 07/10/2016). 8. Salário
maternidade e horas extras. No que tange ao salário maternidade, anteriormente,
filiava-me ao entendimento consolidado no julgamento da Primeira Seção
do STJ, no REsp nº 1.322.945/DF, que determinava a não incidência das
contribuições previdenciárias sobre o salário maternidade. Contudo, mudo
meu posicionamento, no sentido de reconhecer a incidência de contribuição
previdenciária sobre tal verba. Este foi o entendimento adotado pelo STJ,
em ambas as Turmas competentes, e em reiterada jurisprudência, a partir do
julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, sob o rito dos recursos repetitivos,
de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques. O adicional noturno e
de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem
verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência
de contribuição. Precedente: (AgInt no REsp 1595273/SC, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016). Logo,
passo a adotar o entendimento no sentido de haver incidência de contribuição
previdenciária no tocante à verba de salário maternidade e sobre as
horas extras, consoante o exposto, no mesmo sentido da sentença recorrida
e, consequentemente, negando provimento ao recurso da impetrante. 9. O
auxílio-creche não integra o salário de contribuição, porquanto essa verba
tem natureza indenizatória, constituindo restituição de despesa feita com
creche pelo empregado em benefício da empresa que, valendo-se da prerrogativa
de não constituir local apropriado para abrigar os filhos daquele durante
a amamentação, prefere reembolsá-lo dessa despesa. A jurisprudência do
STJ firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como
indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a
Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR,
Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ 22/10/2009; AgRg no REsp
1.079.212/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp
439.133/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/09/2008; REsp
816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/11/2007. Ademais,
há expressa previsão da exclusão da incidência da contribuição previdenciária,
sobre tais verbas, 2 no artigo 28, § 9º, "s", da Lei 8.212/91, até o limite
máximo de seis anos, quando devidamente comprovadas pelo contribuinte as
despesas realizadas (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). 10. Auxílio
transporte. No passado, o Superior Tribunal de Justiça entendia que era devida
a contribuição previdenciária quando o benefício do vale-transporte fosse
pago em pecúnia, visto que o artigo 5º do Decreto n.º 95.247/87 expressamente
proibia o pagamento de tal benefício em dinheiro. Todavia, com o julgamento do
RE 478.410/SP, de relatoria do Ministro Eros Grau da Suprema Corte, no qual
se concluiu ser inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária
sobre o vale-transporte pago em pecúnia, o Superior Tribunal de Justiça teve
que se adequar ao novo entendimento, revendo sua jurisprudência consolidada
até então. Com isso, os acórdãos proferidos pela Corte Especial pacificaram
o entendimento segundo o qual não deve incidir contribuição previdenciária
sobre o vale-transporte pago em dinheiro ao empregado. Precedente: (REsp
1498234/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015,
DJe 06/03/2015). 11. Remessa necessária; apelação da Fazenda Nacional e da
impetrante desprovidas.
Data do Julgamento
:
19/12/2016
Data da Publicação
:
23/01/2017
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
LUIZ ANTONIO SOARES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
LUIZ ANTONIO SOARES
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