TRF2 0064482-26.2016.4.02.5101 00644822620164025101
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FIOCRUZ. TÉCNICO EM SAÚDE PÚBLICA (ENFERMAGEM
EM SAÚDE DA MULHER). CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. RE
837.311/PI. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA MOTIVADA. POSTERIOR EXTINÇÃO DOS POSTOS
TERCEIRIZADOS. NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DAS VAGAS OFERECIDAS
PELO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Cinge-se a controvérsia à
verificação da legalidade da conduta da FIOCRUZ ao deixar de efetuar a nomeação
da demandante, aprovada em concurso público regido pelo Edital nº 001/2014,
para o cargo de Técnico em Saúde Pública no perfil ATC 111- Enfermagem em Saúde
da Mulher, além das vagas oferecidas pelo edital. 2. Consoante as disposições
editalícias, a seleção de candidatos destinava-se ao provimento de 75 vagas (71
para ampla concorrência e 4 reservadas a pessoas com deficiência) para a classe
inicial do cargo de Técnico em Saúde Pública, na carreira de Suporte Técnico
em Ciência, Tecnologia, Produção e Inovação em Saúde Pública (subitem 3.1),
com distribuição das vagas por cargo, código do perfil, perfil, pré-requisitos,
atribuições, cidade e unidade (subitem 3.2). 3. Para o perfil de Enfermagem
em Saúde da Mulher foram disponibilizadas 9 vagas, sendo certo que a candidata
alcançou a 16ª colocação no certame, evidenciando aprovação, portanto, fora das
vagas oferecidas pelo edital para o perfil ao qual concorreu. 4. No julgamento
do RE 837.311 / PI em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal
assentou como tese "que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária
e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento
tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade
de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da
Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica
reduzida ao patamar zero [...], fazendo exsurgir o direito subjetivo à
nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de
classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for
aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a
preterição de candidatos 1 aprovados fora das vagas de forma arbitrária
e imotivada por parte da administração nos termos acima [...]" (RE
837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe 18/04/2016). 5. Com
base na orientação jurisprudencial supra, em sede de repercussão geral,
a abertura de novo concurso na vigência de anterior não é suficiente para
autorizar a nomeação de aprovado além das vagas no primeiro, exceto se houver
preterição arbitrária e imotivada da Administração. Configurada esta situação
(preterição e imotivação), infere-se que fica afastada a discricionariedade
administrativa relativamente à convocação dos aprovados, que teriam direito
à nomeação se: a aprovação ocorrer dentro das vagas oferecidas no edital
(STF, RE 598.099/MS, DJe 30/09/2011); houver preterição na nomeação por
desrespeito à ordem de classificação (enunciado sumular 15 do STF); surgirem
novas vagas ou for aberto novo edital durante a validade do certame anterior
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de maneira
arbitrária e imotivada pela Administração. 6. O concurso público para
provimento de cargo efetivo e o processo seletivo destinado à contratação
temporária possuem finalidades e fundamentos distintos, pois, enquanto
o primeiro tem previsão no art. 37, inc. II, da CRFB/88 e gera o direito
à estabilidade do servidor, o segundo ampara-se no inciso IX do referido
artigo, regulando-se pela Lei nº 8.745/93, cuja finalidade é contratação,
por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional
interesse público. 7. No caso, a Fundação justificou as bases nas quais
realizadas as contratações temporárias, autorizadas pelo Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão-MPOG, que determinou, posteriormente,
a substituição dos postos temporários ocupados por terceirização, a serem
extintos, o que motivou a nomeação de 36 candidatos aprovados dentro do número
de vagas oferecidas pelo edital para o cargo de Técnico em Saúde Pública,
ocorrendo a distribuição das vagas nos perfis, respeitadas as disposições
editalícias e conforme as prioridades institucionais, sem contemplação do
perfil para o qual a demandante foi aprovada (Enfermagem em Saúde da Mulher),
frise-se, fora das vagas oferecidas. 8. Incabível a adoção dos arestos do
STJ apontados pela apelante como parâmetros, pois, além de não definidos
em procedimentos vinculantes ou enquadrados como julgados de observância
obrigatória, abordam situações distintas daquelas ora tratadas. 9. Na hipótese,
encontra-se desamparada a tese defendida pela apelante e consequentemente
seu alegado direito à nomeação, restando esclarecida e justificada a situação
pela FIOCRUZ, descabendo cogitar das hipóteses excepcionais indicadas no RE
837.311/PI, julgado em sede de repercussão geral pelo STF, devendo o processo
ser julgado extinto com resolução do mérito, com base no art. 487, inc. I,
do CPC/2015. 10. Julgados das Cortes Superiores (STF, MS 33.064 AgR/DF,
Rel. Min. LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe 10/10/2017, e STJ, AgInt no RE nos
EDcl no AgInt no RMS 44.020 / SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL,
DJe 11/10/2017). 11. Vencida a demandante em seu apelo, cabe-lhe suportar o
ônus dos honorários advocatícios recursais, porquanto a sentença foi publicada
na vigência do CPC/2015. 12. No caso concreto, considerando-se o entendimento
do STJ no AgInt nos EDcl no REsp 1.357.561 / MG (Rel. Min. MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 19/04/2017), os honorários advocatícios devem
ser majorados para 11% (art. 85, §11, do CPC/2015), observado o art. 98,
§3º, do CPC/2015. 13. Apelação conhecida e desprovida. 2
Ementa
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FIOCRUZ. TÉCNICO EM SAÚDE PÚBLICA (ENFERMAGEM
EM SAÚDE DA MULHER). CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. RE
837.311/PI. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA MOTIVADA. POSTERIOR EXTINÇÃO DOS POSTOS
TERCEIRIZADOS. NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DAS VAGAS OFERECIDAS
PELO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Cinge-se a controvérsia à
verificação da legalidade da conduta da FIOCRUZ ao deixar de efetuar a nomeação
da demandante, aprovada em concurso público regido pelo Edital nº 001/2014,
para o cargo de Técnico em Saúde Pública no perfil ATC 111- Enfermagem em Saúde
da Mulher, além das vagas oferecidas pelo edital. 2. Consoante as disposições
editalícias, a seleção de candidatos destinava-se ao provimento de 75 vagas (71
para ampla concorrência e 4 reservadas a pessoas com deficiência) para a classe
inicial do cargo de Técnico em Saúde Pública, na carreira de Suporte Técnico
em Ciência, Tecnologia, Produção e Inovação em Saúde Pública (subitem 3.1),
com distribuição das vagas por cargo, código do perfil, perfil, pré-requisitos,
atribuições, cidade e unidade (subitem 3.2). 3. Para o perfil de Enfermagem
em Saúde da Mulher foram disponibilizadas 9 vagas, sendo certo que a candidata
alcançou a 16ª colocação no certame, evidenciando aprovação, portanto, fora das
vagas oferecidas pelo edital para o perfil ao qual concorreu. 4. No julgamento
do RE 837.311 / PI em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal
assentou como tese "que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária
e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento
tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade
de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da
Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica
reduzida ao patamar zero [...], fazendo exsurgir o direito subjetivo à
nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de
classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for
aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a
preterição de candidatos 1 aprovados fora das vagas de forma arbitrária
e imotivada por parte da administração nos termos acima [...]" (RE
837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe 18/04/2016). 5. Com
base na orientação jurisprudencial supra, em sede de repercussão geral,
a abertura de novo concurso na vigência de anterior não é suficiente para
autorizar a nomeação de aprovado além das vagas no primeiro, exceto se houver
preterição arbitrária e imotivada da Administração. Configurada esta situação
(preterição e imotivação), infere-se que fica afastada a discricionariedade
administrativa relativamente à convocação dos aprovados, que teriam direito
à nomeação se: a aprovação ocorrer dentro das vagas oferecidas no edital
(STF, RE 598.099/MS, DJe 30/09/2011); houver preterição na nomeação por
desrespeito à ordem de classificação (enunciado sumular 15 do STF); surgirem
novas vagas ou for aberto novo edital durante a validade do certame anterior
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de maneira
arbitrária e imotivada pela Administração. 6. O concurso público para
provimento de cargo efetivo e o processo seletivo destinado à contratação
temporária possuem finalidades e fundamentos distintos, pois, enquanto
o primeiro tem previsão no art. 37, inc. II, da CRFB/88 e gera o direito
à estabilidade do servidor, o segundo ampara-se no inciso IX do referido
artigo, regulando-se pela Lei nº 8.745/93, cuja finalidade é contratação,
por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional
interesse público. 7. No caso, a Fundação justificou as bases nas quais
realizadas as contratações temporárias, autorizadas pelo Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão-MPOG, que determinou, posteriormente,
a substituição dos postos temporários ocupados por terceirização, a serem
extintos, o que motivou a nomeação de 36 candidatos aprovados dentro do número
de vagas oferecidas pelo edital para o cargo de Técnico em Saúde Pública,
ocorrendo a distribuição das vagas nos perfis, respeitadas as disposições
editalícias e conforme as prioridades institucionais, sem contemplação do
perfil para o qual a demandante foi aprovada (Enfermagem em Saúde da Mulher),
frise-se, fora das vagas oferecidas. 8. Incabível a adoção dos arestos do
STJ apontados pela apelante como parâmetros, pois, além de não definidos
em procedimentos vinculantes ou enquadrados como julgados de observância
obrigatória, abordam situações distintas daquelas ora tratadas. 9. Na hipótese,
encontra-se desamparada a tese defendida pela apelante e consequentemente
seu alegado direito à nomeação, restando esclarecida e justificada a situação
pela FIOCRUZ, descabendo cogitar das hipóteses excepcionais indicadas no RE
837.311/PI, julgado em sede de repercussão geral pelo STF, devendo o processo
ser julgado extinto com resolução do mérito, com base no art. 487, inc. I,
do CPC/2015. 10. Julgados das Cortes Superiores (STF, MS 33.064 AgR/DF,
Rel. Min. LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe 10/10/2017, e STJ, AgInt no RE nos
EDcl no AgInt no RMS 44.020 / SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL,
DJe 11/10/2017). 11. Vencida a demandante em seu apelo, cabe-lhe suportar o
ônus dos honorários advocatícios recursais, porquanto a sentença foi publicada
na vigência do CPC/2015. 12. No caso concreto, considerando-se o entendimento
do STJ no AgInt nos EDcl no REsp 1.357.561 / MG (Rel. Min. MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 19/04/2017), os honorários advocatícios devem
ser majorados para 11% (art. 85, §11, do CPC/2015), observado o art. 98,
§3º, do CPC/2015. 13. Apelação conhecida e desprovida. 2
Data do Julgamento
:
10/11/2017
Data da Publicação
:
17/11/2017
Classe/Assunto
:
AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
7ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
JOSÉ ANTONIO NEIVA
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
JOSÉ ANTONIO NEIVA