Nº CNJ : 0100822-80.2013.4.02.5001 (2013.50.01.100822-4) RELATOR : Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO APELANTE : UNIAO FEDERAL PROCURADOR : ADVOGADO DA UNIÃO APELADO : RUBEM MAYER BERNARDES ADVOGADO : OSVALDO HULLE ORIGEM : 6ª Vara Federal Cível (01008228020134025001) EME NTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. ADEQUAÇÃO À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003. LEI Nº 10.887/2004. DEVIDO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA. DISPENSA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. 1. Remessa necessária, recurso de apelação e recurso adesivo contra sentença que julgou procedente o pedido para condenar a União Federal a manter a integralidade/paridade da pensão do demandante, pagar os valores atrasados referentes à redução de seu benefício, se abster de efetuar qualquer desconto em seus proventos a título de restituição ao Erário. 2. Inexistência de violação ao devido procedimento administrativo. Na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) "ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo. 3. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa" (RE 594.296, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 10.02.2012). Caso no qual a Administração informou e proporcionou ao interessado o direito ao contraditório e ampla defesa quanto à revisão de sua pensão e os valores a serem ressarcidos, o que se notabiliza pelo recurso administrativo apresentado pelo pensionista. Não acolhimento da defesa apresentada que não quer significar desrespeito às garantias em apreço. 4. Decadência administrativa não reconhecida. Instituto que não se aplica a qualquer comportamento da Administração. Não incidência em relação a comportamentos que digam respeito ao campo do direito privado ou que impliquem atos materiais, meramente executórios de decisões e atos administrativos, tal como o pagamento de um benefício. Caso vertente que envolve o pagamento a maior de uma pensão por morte. Ato de cunho material, que não pressupõe uma atuação administrativa propriamente, tal como ocorreria se o equívoco estivesse relacionado com a legitimidade da concessão em si do benefício. Apesar de o erro no pagamento ter se protraído por seis anos, não há que se cogitar, na espécie, do cômputo de prazo decadencial. 5. Óbito do instituidor e deferimento da respectiva pensão por morte ocorridos após a vigência de Emenda Constitucional 41/2003. Aposentadoria do instituidor que, todavia, foi concedida antes da referida Emenda Constitucional. Ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 603.580, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral de tema referente ao "direito adquirido aos critérios da paridade e integralidade no pagamento de pensão por morte de servidor aposentado antes do advento da Emenda 1 Constitucional nº 41/2003, mas falecido durante sua vigência". Em apreciação do mérito do recurso, foi fixada a tese de que "os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC nº 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (EC nº 41/2003, art. 7º), caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC nº 47/2005. Não tem, contudo, direito à integralidade (CF, art. 40, § 7º, inciso I)". (STF, Tribunal Pleno, RE 603580, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJE 04.08.2015). 6. Por conseguinte, não há que se cogitar do direito à integralidade no caso em apreço. Quanto à paridade, somente seria possível se preenchidos os requisitos dispostos no art. 3º da EC 47/2005, a saber: ingresso no serviço público até 16 de dezembro de 1998, 35 anos de contribuição, 25 anos de efetivo exercício no serviço público, 15 anos de carreira e 5 anos no cargo em que se deu a aposentadoria, não podendo aplicar, no caso em apreço, o parágrafo único do artigo 3º da referida emenda constitucional. Apesar da existência de documento que atesta a data de aposentadoria do instituidor (01.09.1976), bem como a contagem de 39 anos de tempo de serviço (fls. 47-50), não há, quanto aos demais requisitos citados, comprovação de seu cumprimento. Impossibilidade, a partir das informações constantes nos autos, de garantir o direito à paridade. No mesmo sentido: TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 0006025- 12.2015.4.02.0000, Rel. Des. Fed. ALUISIO MENDES, DJ 08.06.2016; TRF2, 5ª Turma Especializada, 0001968-42.2013.4.02.5101, Rel. Des. Fed. ALUISIO MENDES, 02.03.2015. 7. Aplicabilidade, por outro lado, dos pressupostos da proteção da confiança legítima para confirmar a desnecessidade de ressarcimento ao erário. As atuações administrativas podem conter vícios de forma e de conteúdo, do ponto de vista fático ou jurídico. A margem de apreciação das autoridades, quando equivocadamente exercida, pode implicar diversos graus de invalidade: nulidade absoluta, nulidade relativa, anulabilidade, irregularidade. Seja qual for o grau de invalidade ou a natureza do vício - salvo para os atos inexistentes -, deve a Administração Pública responder pelos danos que causar aos que nela confiarem e merecerem proteção. 8. Reconhecimento que, todavia, não se conduz unicamente por um critério objetivo, calcado na mera existência de ato administrativo viciado que venha produzindo efeitos e traga vantagens a certo particular. Constatação que exige sempre um juízo de apreciação individual acerca do grau de cogniscibilidade/capacidade de reconhecimento do erro pelo administrado, consideradas suas características pessoais e as circunstâncias específicas do caso concreto. 9. Caso no qual o pagamento maior foi justificado pela autoridade administrativa em razão da "não aplicação à pensão da regra insculpida no art. 2º da Lei 10.887/2004 quando do deferimento da pensão". Razoabilidade da dúvida acerca da aplicação da integralidade e paridade à pensão do interessado, tendo em vista a aposentadoria do instituidor ter sido concedida antes mesmo da Constituição de 1988 e, em contrapartida, ter falecido após a publicação da EC 41/2003. Temática que veio a ser pacificada pelo STF somente em 2015, nos autos do citado RE 603.580. 10. Equívoco no pagamento do benefício se protraiu por quase seis anos. Constatação de que a Administração proporcionou ao demandante, por considerável lapso temporal e sem qualquer contestação, atmosfera de regularidade acerca dos valores que lhe eram pagos a título de pensão por morte, contribuindo para configuração de circunstância concreta de confiança por ela criada. Benefício que desde a sua concessão vinha sendo pago de maneira incorreta, não havendo, portanto, uma oscilação em seu valor que pudesse evidenciar a existência de algum erro para o pensionista. Dispensa de reposição ao erário que, entretanto, alcança apenas os valores que a Administração pretendia cobrar do interessado quando o notificou do pagamento indevido (período de julho de 2008 a janeiro de 2011), eis que, após a ciência do erro administrativo, fica descaracterizada a noção de confiança legítima. 11. Parcial provimento do apelo da União Federal que torna prejudicada a análise das razões do recurso adesivo do demandante, o qual impugna apenas os honorários advocatícios fixados a seu favor pela 2 sentença de procedência. Verificada a sucumbência recíproca em âmbito recursal, faz-se necessária nova fixação de honorários advocatícios. 12. Demanda proposta em 27.02.2013 com o valor atribuído à causa de R$ 54.992,06. Em Recurso Especial representativo de controvérsia, a 1ª Seção do E. STJ consignou que nas demandas em que ficar vencida a Fazenda Pública "a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade." (REsp 1.155.125, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 06.4.2010). O mesmo entendimento também se aplica às hipóteses em que a Fazenda Pública for vencedora. Nessa linha, AgRg no REsp 1.370.135, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 17.9.2013 e TRF2, 2ª Seção Especializada, AR 2010.02.01.011112-9, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, E-DJF2R 08.1.2014. Causa de pouca complexidade em relação aos fatos e ao direito alegado, não apresentando singularidade. Existência, acerca da questão abordada, de entendimento dos Tribunais Superiores, bem como inúmeros julgados desta Corte, a denotar pluralidade de demandas tratando do tema. Sopesando o tempo transcorrido (4 anos), o trâmite processual que restringiu-se ao âmbito da Justiça Federal e a instrução dos autos (318 folhas), convém fixar os honorários em R$ 2.000,00, atualizados a partir da data do presente voto, a serem compensados nos termos da sucumbência recíproca. 13. Remessa necessária e recurso de apelação da União Federal parcialmente providos. Recurso adesivo do demandante prejudicado.