TRF2 0104718-63.2015.4.02.5001 01047186320154025001
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEI COMPLEMENTAR
118/2005. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E
94 DO STJ. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDAS. 1. Requer
a apelante (União/Fazenda Nacional) a reforma da sentença que reconheceu o
direito da impetrante ao recolhimento da contribuição ao PIS e à COFINS, sem
a inclusão, na base de cálculo da quantia referente à incidência e pagamento
do ISS, bem como a compensação do indébito, nos últimos cinco anos, nos
termos das normas jurídicas que regem o tema, com a atualização do indébito
pela taxa SELIC, sem cumulação com qualquer índice, observando-se, ainda,
o disposto no art. 170-A do CTN. 2. A questão sob análise é semelhante
à questão relativa à incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, que se encontra pendente de julgamento pelo E. STF na Ação Direta de
Constitucionalidade nº 18/DF e no RE nº 574.706/PR, submetido ao regime de
repercussão geral. 3. O Plenário do E. STF, no julgamento do RE nº 240.785/MG,
se posicionou no sentido de que o valor do ICMS não pode integrar a base de
cálculo da COFINS. Entretanto, como o julgamento deste tema não foi concluído
em sede de repercussão geral (RE 574.706/PR) e na ADC nº 18, não pode ser
descartada a hipótese de alteração futura deste entendimento, mormente diante
do fato de que a composição da Corte Suprema foi substancialmente alterada,
com a aposentadoria e posse de novos Ministros. Necessário mencionar,
ademais, que a decisão no RE 240.785/MG não possui eficácia erga omnes,
não impedindo sejam proferidas decisões em sentido contrário. 4. A matéria
em questão encontra-se pacificada no âmbito do E. STJ (Súmulas nºs 68 e 94),
que reconheceu a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. No
mesmo sentido, o E. STJ tem decidido que, como o ISS é um encargo tributário
que integra o preço dos serviços, compondo o faturamento do 1 contribuinte,
deve ser considerado na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não havendo
decisão definitiva do C. STF em sentido contrário, prevalece o entendimento
pacificado pelo E. STJ, manifestado em recentes julgados. 5. A Lei nº
9.718/98 não autoriza a exclusão do ICMS referente às operações da própria
empresa. As Leis nºs 10.637/2003 e 10.833/2003, que atualmente regulam o PIS e
a COFINS, previram de forma expressa que tais contribuições incidiriam sobre a
totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de
sua denominação contábil. Considerando que o faturamento integra a receita,
tal como definida hoje na legislação de regência, que ampliou os limites da
antiga receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, que correspondia
aos contornos do faturamento, nenhuma modificação, no que tange à necessidade
de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS (receita), pode ser
atribuída à superveniência das referidas leis. 6. Não há ofensa aos artigos
145, § 1º, e 195, inc. I, da CF/88, posto que o ISS, assim como o ICMS, são
repassados no preço final do serviço ao consumidor, de modo que a empresa
tem, efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento do PIS e da
COFINS sobre aquele valor, que acaba integrando o seu faturamento. 7. Deve
ser reformada a r. sentença recorrida, eis que, na linha do entendimento
consolidado no âmbito do E. STJ, o ISS integra a base de cálculo do PIS e
da COFINS. 8. Apelação e remessa necessária providas. Invertida a sucumbência.
Ementa
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEI COMPLEMENTAR
118/2005. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E
94 DO STJ. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDAS. 1. Requer
a apelante (União/Fazenda Nacional) a reforma da sentença que reconheceu o
direito da impetrante ao recolhimento da contribuição ao PIS e à COFINS, sem
a inclusão, na base de cálculo da quantia referente à incidência e pagamento
do ISS, bem como a compensação do indébito, nos últimos cinco anos, nos
termos das normas jurídicas que regem o tema, com a atualização do indébito
pela taxa SELIC, sem cumulação com qualquer índice, observando-se, ainda,
o disposto no art. 170-A do CTN. 2. A questão sob análise é semelhante
à questão relativa à incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, que se encontra pendente de julgamento pelo E. STF na Ação Direta de
Constitucionalidade nº 18/DF e no RE nº 574.706/PR, submetido ao regime de
repercussão geral. 3. O Plenário do E. STF, no julgamento do RE nº 240.785/MG,
se posicionou no sentido de que o valor do ICMS não pode integrar a base de
cálculo da COFINS. Entretanto, como o julgamento deste tema não foi concluído
em sede de repercussão geral (RE 574.706/PR) e na ADC nº 18, não pode ser
descartada a hipótese de alteração futura deste entendimento, mormente diante
do fato de que a composição da Corte Suprema foi substancialmente alterada,
com a aposentadoria e posse de novos Ministros. Necessário mencionar,
ademais, que a decisão no RE 240.785/MG não possui eficácia erga omnes,
não impedindo sejam proferidas decisões em sentido contrário. 4. A matéria
em questão encontra-se pacificada no âmbito do E. STJ (Súmulas nºs 68 e 94),
que reconheceu a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. No
mesmo sentido, o E. STJ tem decidido que, como o ISS é um encargo tributário
que integra o preço dos serviços, compondo o faturamento do 1 contribuinte,
deve ser considerado na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não havendo
decisão definitiva do C. STF em sentido contrário, prevalece o entendimento
pacificado pelo E. STJ, manifestado em recentes julgados. 5. A Lei nº
9.718/98 não autoriza a exclusão do ICMS referente às operações da própria
empresa. As Leis nºs 10.637/2003 e 10.833/2003, que atualmente regulam o PIS e
a COFINS, previram de forma expressa que tais contribuições incidiriam sobre a
totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de
sua denominação contábil. Considerando que o faturamento integra a receita,
tal como definida hoje na legislação de regência, que ampliou os limites da
antiga receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, que correspondia
aos contornos do faturamento, nenhuma modificação, no que tange à necessidade
de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS (receita), pode ser
atribuída à superveniência das referidas leis. 6. Não há ofensa aos artigos
145, § 1º, e 195, inc. I, da CF/88, posto que o ISS, assim como o ICMS, são
repassados no preço final do serviço ao consumidor, de modo que a empresa
tem, efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento do PIS e da
COFINS sobre aquele valor, que acaba integrando o seu faturamento. 7. Deve
ser reformada a r. sentença recorrida, eis que, na linha do entendimento
consolidado no âmbito do E. STJ, o ISS integra a base de cálculo do PIS e
da COFINS. 8. Apelação e remessa necessária providas. Invertida a sucumbência.
Data do Julgamento
:
21/06/2016
Data da Publicação
:
27/06/2016
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
Observações
:
Rejeição prevenção-livre redistribuição-decisão fl. 91.
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