TRF2 0104926-09.2013.4.02.5101 01049260920134025101
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEI COMPLEMENTAR
Nº 118/05. ICMS. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94
DO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. No que se refere à prescrição, nos termos
do RE 566.621/RS (Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe de 11/10/2011),
foi "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC nº
118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos
tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias,
ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No caso, como a ação foi ajuizada em
19/03/2013, aplicando-se o entendimento esposado no RE 566.621/RS, operou-se
a prescrição quinquenal da pretensão à repetição do indébito dos valores
recolhidos antes de 19/03/2008. 2. Oportuno mencionar que o Plenário do
E. STF, no julgamento do RE nº 240.785/MG, se posicionou no sentido de que
o valor do ICMS não pode integrar a base de cálculo da COFINS. Entretanto,
como o julgamento deste tema não foi concluído em sede de repercussão geral
(RE 574.706/PR) e na ADC nº 18, não pode ser descartada a hipótese de alteração
futura deste entendimento, mormente diante do fato de que a composição da
Corte Suprema foi substancialmente alterada, com a aposentadoria e posse
de novos Ministros. Necessário mencionar, ademais, que a decisão no RE
240.785/MG não possui eficácia erga omnes, não impedindo sejam proferidas
decisões em sentido contrário. 3. A matéria em questão encontra-se pacificada
no âmbito do E. STJ (Súmulas nºs 68 e 94), que reconheceu a inclusão do ICMS
e do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, posicionamento este que foi
mantido, pois o C. STF entendeu que não lhe cabia apreciar o caso, por não
se tratar de matéria constitucional. Assim, foi mantido, na prática, como
definitivo o posicionamento do STJ. Encontrando-se a ADC nº 18/DF pendente
de julgamento, e não havendo decisão definitiva do C. STF, prevalece o
entendimento pacificado pelo E. STJ. 4. A Lei nº 9.718/98 não autoriza a
exclusão do ICMS referente às operações da 1 própria empresa. As Leis nºs
10.637/2003 e 10.833/2003, que atualmente regulam o PIS e a COFINS, previram
de forma expressa que tais contribuições incidiriam sobre a totalidade das
receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação
contábil. Considerando que o faturamento integra a receita, tal como definida
hoje na legislação de regência, que ampliou os limites da antiga receita
bruta das vendas de mercadorias e serviços, que correspondia aos contornos
do faturamento, nenhuma modificação, no que tange à necessidade de inclusão
do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS (receita), pode ser atribuída
à superveniência das referidas leis. 5. Não há ofensa aos artigos 145,
§ 1º, e 195, inc. I, da CF/88, posto que o ICMS e o ISS são repassados no
preço final do produto/serviço ao consumidor, de modo que a empresa tem,
efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento do PIS e da COFINS
sobre aquele valor, que acaba integrando o seu faturamento. 6. Portanto,
a sentença recorrida deve ser mantida, eis que, na linha do entendimento
consolidado no âmbito do E. STJ, o ICMS e o ISS integram a base de cálculo
do PIS e da COFINS. 7. Apelação desprovida.
Ementa
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEI COMPLEMENTAR
Nº 118/05. ICMS. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94
DO STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. No que se refere à prescrição, nos termos
do RE 566.621/RS (Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe de 11/10/2011),
foi "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC nº
118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos
tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias,
ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No caso, como a ação foi ajuizada em
19/03/2013, aplicando-se o entendimento esposado no RE 566.621/RS, operou-se
a prescrição quinquenal da pretensão à repetição do indébito dos valores
recolhidos antes de 19/03/2008. 2. Oportuno mencionar que o Plenário do
E. STF, no julgamento do RE nº 240.785/MG, se posicionou no sentido de que
o valor do ICMS não pode integrar a base de cálculo da COFINS. Entretanto,
como o julgamento deste tema não foi concluído em sede de repercussão geral
(RE 574.706/PR) e na ADC nº 18, não pode ser descartada a hipótese de alteração
futura deste entendimento, mormente diante do fato de que a composição da
Corte Suprema foi substancialmente alterada, com a aposentadoria e posse
de novos Ministros. Necessário mencionar, ademais, que a decisão no RE
240.785/MG não possui eficácia erga omnes, não impedindo sejam proferidas
decisões em sentido contrário. 3. A matéria em questão encontra-se pacificada
no âmbito do E. STJ (Súmulas nºs 68 e 94), que reconheceu a inclusão do ICMS
e do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, posicionamento este que foi
mantido, pois o C. STF entendeu que não lhe cabia apreciar o caso, por não
se tratar de matéria constitucional. Assim, foi mantido, na prática, como
definitivo o posicionamento do STJ. Encontrando-se a ADC nº 18/DF pendente
de julgamento, e não havendo decisão definitiva do C. STF, prevalece o
entendimento pacificado pelo E. STJ. 4. A Lei nº 9.718/98 não autoriza a
exclusão do ICMS referente às operações da 1 própria empresa. As Leis nºs
10.637/2003 e 10.833/2003, que atualmente regulam o PIS e a COFINS, previram
de forma expressa que tais contribuições incidiriam sobre a totalidade das
receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação
contábil. Considerando que o faturamento integra a receita, tal como definida
hoje na legislação de regência, que ampliou os limites da antiga receita
bruta das vendas de mercadorias e serviços, que correspondia aos contornos
do faturamento, nenhuma modificação, no que tange à necessidade de inclusão
do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS (receita), pode ser atribuída
à superveniência das referidas leis. 5. Não há ofensa aos artigos 145,
§ 1º, e 195, inc. I, da CF/88, posto que o ICMS e o ISS são repassados no
preço final do produto/serviço ao consumidor, de modo que a empresa tem,
efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento do PIS e da COFINS
sobre aquele valor, que acaba integrando o seu faturamento. 6. Portanto,
a sentença recorrida deve ser mantida, eis que, na linha do entendimento
consolidado no âmbito do E. STJ, o ICMS e o ISS integram a base de cálculo
do PIS e da COFINS. 7. Apelação desprovida.
Data do Julgamento
:
16/05/2016
Data da Publicação
:
19/05/2016
Classe/Assunto
:
AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
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