DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA IMPOSTA PELA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. PREVISÃO CONTRATUAL DE MULTA MORATÓRIA EM 10% (DEZ POR CENTO) SUPERIOR AO "MANUAL DE ELABORAÇÃO DOS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE" (ANEXO I DA IN DIPRO Nº 23/09. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE COM A SIMPLES FORMAÇÃO DO CONTRATO. EXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL EM RELAÇÃO AO DANO E A INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO ÀS NORMAS ADMINISTRATIVAS DA ANS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA tendo por objeto a sentença de fls. 638/649 nos autos dos embargos à execução por ela proposta em face da AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS, objetivando a extinção da Execução Fiscal nº 0092876- 43.2016.4.02.5101, a qual se destina à cobrança de multa administrativa no montante de R$ 439.816,23 (quatrocentos e trinta e nove mil, oitocentos e dezesseis reais e vinte e três centavos). 2. Como causa de pedir, alega a autora, preliminarmente, que é parte ilegítima para figurar na causa, tendo em vista que a responsável pela infração administrativa seria a Administradora de Benefícios Qualicorp - CRC, e que inexiste nexo causal entre sua conduta e o dano sofrido pela beneficiária do plano. No mérito, sustenta que a infração administrativa não ocorreu, bem assim que a disciplina do Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao caso em tela, por não envolver fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor. Aduz, ainda, que os fatores compatibilizador e multiplicador previstos nos artigos 9º e 10 da Resolução Normativa ANS nº 124/06 foram aplicados de forma abusiva e contra sua finalidade. Por fim, pede, subsidiariamente, a substituição da penalidade de multa pela de advertência, vez que aquela se mostra desarrazoada e desproporcional. 3. Preliminarmente a apelante suscita sua ilegitimidade passiva ad causam. A doutrina ensina que a legitimidade processual é a pertinência subjetiva da demanda, a forma pela qual o direito processual reconhece a viabilidade do exercício de um direito pelo seu titular em face de outra pessoa. É legitimado passivo aquele que pode ser demandado em juízo, por ser dela em face de quem se deve reclamar o cumprimento de uma prestação, quando envolver direitos subjetivos, ou posicioná-la em situação de sujeição, em se tratando de direitos potestativos. O 1 processo originário é uma execução fiscal, sendo certo que legitimado passivo é o devedor, o responsável ou as demais pessoas elencadas no artigo 4º da Lei nº 6.830/80, e, na hipótese, tendo sido indicada na Certidão de Dívida Ativa a cooperativa Unimed-Rio, ela será legitimada para a execução fiscal. Contudo, vê-se que a afirmativa da ilegitimidade passiva na verdade refere-se à relação jurídica de fundo, anterior à execução fiscal, entre a Unimed-Rio e a ANS, na condição de fiscalizadora do setor econômico regulado, alegação permitida pelo artigo 917, inciso VI, do CPC/15. Nesse diapasão, sustenta que não pode ser responsabilizada por eventual postergação do contrato, porque durante este lapso temporal, o plano de saúde da beneficiária continuava sob ingerência da Administradora de Benefícios Qualicorp. 4. O argumento não é convincente. Primeiro, porquê sendo o contrato de natureza consensual, basta a manifestação da vontade no instrumento, pela assinatura da aderente, para que passe a existir uma relação jurídica controlada pelo direito público regulatório, fundamentada na norma do artigo 174 da Constituição Federal. É dizer: as avenças entre a Operadora de Plano de Saúde e a Administradora de Benefícios, no plano do direito privado, operam efeitos meramente inter partes, mas não modificam e nem afastam a sujeição ao regime público, manifestado, aqui, pela intervenção e fiscalização da ANS e, desde então, já se encontra submetida às normas de regulação do sistema. Quando o beneficiário realiza contrato de adesão com a Administradora de Benefícios, como a Qualicorp, esta doravante fica sujeita ao regime regulatório publicista, e o mesmo exato raciocínio se aplica para os contratos celebrados entre a beneficiária e a Operadora de Plano de Saúde ou entre esta e a Administradora de Benefícios, fazendo com que, na relação jurídica constituída com aquele beneficiário individualizado, incidam as prescrições de direito público. Some-se a isso o fato de que, com a posterior adesão de consumidores ao contrato coletivo, surge relação jurídica entre este e a estipulante, assim como com a Operadora, com direitos e obrigações mútuas. A estipulante passa a servir apenas como intermediário para arrecadar e transferir tais valores para Operadora, mas esta tem plena ciência de que, no contrato de adesão celebrado entre a Administradora de Benefícios e o beneficiário, existe previsão do pagamento de multa moratória em 10% em desfavor daquele último e em desconformidade com as normas regulamentares vigentes. Assim, não socorre sua afirmação de que não tem qualquer relação com a infração autuada. Segundo, pela circunstância de que, no referido contexto contratual, não se poderia conceber que a Operadora de Plano de Saúde é um "terceiro" em relação ao beneficiário. 4. Também se mostra insustentável a afirmação de que inexiste nexo causal entre a conduta da Operadora de Plano de Saúde e a infração administrativa cometida, ou de violação ao princípio da culpabilidade, até por ter restado incontroverso o fato de existir uma cláusula contratual em desacordo com o previsto nas normas regulamentares da ANS. Com efeito, à fl. 149, tem-se a prova de que, no Instrumento Particular de Prestação de Assistência Médica Hospitalar e Obstétrica, de Diagnóstico e Terapia e Odontológica, celebrado entre a UNIMED-RIO e a beneficiária (e não entre a UNIMED-RIO e a Qualicorp) existia cláusula contratual (10.5) prevendo multa moratória de 10% (dez por cento) em caso de atraso no pagamento, muito superior àquela prevista no modelo definido pelo Anexo I, Tema XI, letra "E", da Instrução Normativa DIPRO nº 23/09, que é de 2% (dois por cento). E tal transgressão configura, por sua vez, infração administrativa tipificada no artigo 66 da Resolução Normativa ANS nº 124/06. Portanto, não há que se falar em inexistência de nexo de causalidade - até porque, no plano administrativo sancionador, essa independe de culpa, bastando que tenha ocorrido a infração pela previsão contratual que viole legislação em vigor - e tampouco desrespeito ao princípio da 2 culpabilidade, uma vez que corretamente imputada a conduta à pessoa infratora. Vê-se que razões recursais da parte, que meramente reiteram teses já suscitadas na petição inicial e na réplica, em nada modificam as conclusões da sentença. Com efeito, a questão acerca da infração administrativa foi exaustivamente discutida na esfera administrativa, tendo havido apreciado por mais de uma instância decisória, e foi acuradamente enfrentada pela magistrada singular. Ficou suficientemente demonstrada a infração administrativa e, portanto, é devida a exação fiscal incorporada no título executivo ora impugnado. 5. Quanto à linha de raciocínio que busca afastar a legalidade das normas regulamentares da ANS com base na ideia de que não há relação de consumo, igualmente não prospera. A questão foi abordada de forma percuciente pelo Juízo a quo, não estando a merecer reparos. Aliás, a própria Lei nº 9.656/98, que regulamenta os planos de saúde suplementares, prevê expressamente no seu artigo 35-G a aplicabilidade subsidiária do Código de Defesa do Consumidor a todos os contratos entre usuários e Operadoras nela referidos, sem traçar qualquer distinção de conteúdo do contrato. Quer dizer, em outras palavras, que, ainda que se reconhece inexistir uma relação de consumo no caso concreto, por força de expressa remissão da norma, haveria aplicação do regime consumerista. 6. Tampouco prospera a afirmação de abusividade dos fatores multiplicador e compatibilizador previsto no artigo 9º da RN ANS nº 124/06, uma vez que o enquadramento da infração como sendo de natureza coletiva já autoriza a aplicação do fator, observados os parâmetros que a própria Resolução Normativa define nos seus incisos. A questão já veio a ser apreciada no julgamento dos embargos de declaração (fls. 670/673), mas o Juízo a quo houve por bem não modificar as conclusões do julgado embargado, ainda que tenha reconhecido omissão, nos seguintes termos Com efeito, a redação original do referido dispositivo previa, unicamente, que: "No caso de infrações que produzam efeitos de natureza coletiva, o valor da multa pecuniária fixada poderá ser aumentado em até vinte vezes, até o limite estabelecido no art. 27 da Lei nº 9.656, de 1998, observados os seguintes parâmetros de proporcionalidade: (...)", sem fazer distinção quanto aos usuários expostos. As alterações aludindo aos usuários "expostos" à conduta caracterizada como infração administrativa só veio com a RN ANS nº 396/15, anos após a lavratura do auto de infração e após a constituição definitiva do crédito fiscal, que ocorreu em 2014, com a prolação da decisão definitiva na esfera administrativa (fl. 457). É dizer, em conclusão, que o título executivo nasceu em conformidade com as normas vigentes à época, não podendo ser desconstituído em razão da superveniência de norma que alterou os critérios jurídicos de aplicação das sanções. 7. Por fim, não se acolhe o argumento da irrazoabilidade e desproporcionalidade da sanção aplicada, tendo em vista que o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) está expressamente cominado no preceito secundário do tipo infracional, artigo 66 da RN ANS nº 124/06, e possui um caráter dúplice, pedagógico ou dissuasório, e também punitivo ou repressivo, não cabendo ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador público, mormente a entidade responsável pela regulação do setor econômico, com fito de transmudar a pena pecuniária numa pena de advertência. Este entendimento já é consolidado neste E. Tribunal Regional Federal (TRF-2 - 0140794-09.2017.4.02.5101 (2017.51.01.140794-1) - 5ª Turma Especializada - Rel. Juiz Federal Conv. FIRLY NASCIMENTO FILHO - Data de decisão: 08/05/2018 - Data de Disponibilização: 10/05/2018). 8. Negado provimento ao recurso. 3