TRF2 0107500-45.2014.4.02.0000 01075004520144020000
TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ISS NA BASE
DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DAS REFERIDAS CONTRIBUIÇÕES COM A INCLUSÃO DO ISS. 1 - Trata-se de agravo de
instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto em face
de decisão que indeferiu o pedido de medida liminar formulado no mandado de
segurança nº: 0113515- 62.2014.4.02.5001, impetrado por CONTEK ENGENHARIA S/A,
de suspensão da exigibilidade das parcelas da contribuição ao PIS e da COFINS
relativas à inclusão do ISS na base de cálculo dessas contribuições. 2 - O
artigo 527, III, do Código de Processo Civil prevê que o relator do agravo
de instrumento "poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558),
ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão
recursal". Por sua vez, o art. 273 do CPC estabelece que a concessão da
antecipação da tutela, também recursal, condiciona-se à existência de prova
inequívoca que convença o Juízo da verossimilhança das alegações da parte
que a esteja requerendo e à presença de fundado receio de dano irreparável ou
de difícil reparação. A atribuição de efeito suspensivo, medida de natureza
cautelar, condiciona-se ao preenchimento dos mesmos requisitos a que, a meu
ver, equivalem o fumus boni iuris e o periculum in mora; raciocínio idêntico
aplica-se, ainda, à concessão de medida liminar em mandado de segurança,
condicionada à presença de fundamento relevante e de risco de ineficácia da
medida requerida, pressupostos que, igualmente, me parecem equivalentes aos que
são imprescindíveis à antecipação da tutela. 3 - O conceito de faturamento, nos
termos da redação originária da Constituição Federal, corresponde às receitas
advindas da venda de mercadorias pela empresa. 4 - Apenas as entradas que
se acrescem ao patrimônio do contribuinte, como elemento novo e positivo,
estão sujeitas à exigibilidade da contribuição ao PIS e da COFINS. 5 -
Sendo o ISS receita pertencente a terceiro, vez que o empresário, antes
mesmo de comercializar seus bens ou prestar seus serviços, já sabe que terá de
recolhê-lo aos cofres públicos, não pode ser incluído na base de cálculo dessas
contribuições. 6 - Do contrário, contribuintes em situação idêntica poderiam
sofrer discriminação apenas porque sujeitos a alíquotas de ISS maiores/menores,
a depender de cada município, o que é vedado pelo artigo 150, inciso II,
da CF. 7 - Nessa linha, o acórdão proferido pelo STF, por maioria de votos,
no julgamento do RE 240.785/MG (Informativo STF nº 762). 1 8 - Além do fumus
boni iuris, também configura-se, no caso, o periculum in mora¸ uma vez que
(i) a recusa no pagamento provavelmente implicaria na autuação da pessoa
jurídica, com a imposição de multas, inscrição em Dívida Ativa e cobrança por
meio de execução fiscal, que pode, inclusive, levar à expropriação de bens
para pagamento forçado do suposto débito, entre outros efeitos negativos;
(ii) o pagamento submeteria a Agravante, no caso do reconhecimento de ser o
tributo indevido, ao moroso procedimento do precatório ou da compensação,
a fim de obter a correspondente restituição, após o trânsito em julgado;
(iii) o depósito das quantias em discussão importaria em desembolso imediato,
que somente poderia ser levantado ao final da ação. 9 - Agravo de instrumento
da Impetrante a que se dá provimento.
Ementa
TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ISS NA BASE
DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DAS REFERIDAS CONTRIBUIÇÕES COM A INCLUSÃO DO ISS. 1 - Trata-se de agravo de
instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto em face
de decisão que indeferiu o pedido de medida liminar formulado no mandado de
segurança nº: 0113515- 62.2014.4.02.5001, impetrado por CONTEK ENGENHARIA S/A,
de suspensão da exigibilidade das parcelas da contribuição ao PIS e da COFINS
relativas à inclusão do ISS na base de cálculo dessas contribuições. 2 - O
artigo 527, III, do Código de Processo Civil prevê que o relator do agravo
de instrumento "poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558),
ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão
recursal". Por sua vez, o art. 273 do CPC estabelece que a concessão da
antecipação da tutela, também recursal, condiciona-se à existência de prova
inequívoca que convença o Juízo da verossimilhança das alegações da parte
que a esteja requerendo e à presença de fundado receio de dano irreparável ou
de difícil reparação. A atribuição de efeito suspensivo, medida de natureza
cautelar, condiciona-se ao preenchimento dos mesmos requisitos a que, a meu
ver, equivalem o fumus boni iuris e o periculum in mora; raciocínio idêntico
aplica-se, ainda, à concessão de medida liminar em mandado de segurança,
condicionada à presença de fundamento relevante e de risco de ineficácia da
medida requerida, pressupostos que, igualmente, me parecem equivalentes aos que
são imprescindíveis à antecipação da tutela. 3 - O conceito de faturamento, nos
termos da redação originária da Constituição Federal, corresponde às receitas
advindas da venda de mercadorias pela empresa. 4 - Apenas as entradas que
se acrescem ao patrimônio do contribuinte, como elemento novo e positivo,
estão sujeitas à exigibilidade da contribuição ao PIS e da COFINS. 5 -
Sendo o ISS receita pertencente a terceiro, vez que o empresário, antes
mesmo de comercializar seus bens ou prestar seus serviços, já sabe que terá de
recolhê-lo aos cofres públicos, não pode ser incluído na base de cálculo dessas
contribuições. 6 - Do contrário, contribuintes em situação idêntica poderiam
sofrer discriminação apenas porque sujeitos a alíquotas de ISS maiores/menores,
a depender de cada município, o que é vedado pelo artigo 150, inciso II,
da CF. 7 - Nessa linha, o acórdão proferido pelo STF, por maioria de votos,
no julgamento do RE 240.785/MG (Informativo STF nº 762). 1 8 - Além do fumus
boni iuris, também configura-se, no caso, o periculum in mora¸ uma vez que
(i) a recusa no pagamento provavelmente implicaria na autuação da pessoa
jurídica, com a imposição de multas, inscrição em Dívida Ativa e cobrança por
meio de execução fiscal, que pode, inclusive, levar à expropriação de bens
para pagamento forçado do suposto débito, entre outros efeitos negativos;
(ii) o pagamento submeteria a Agravante, no caso do reconhecimento de ser o
tributo indevido, ao moroso procedimento do precatório ou da compensação,
a fim de obter a correspondente restituição, após o trânsito em julgado;
(iii) o depósito das quantias em discussão importaria em desembolso imediato,
que somente poderia ser levantado ao final da ação. 9 - Agravo de instrumento
da Impetrante a que se dá provimento.
Data do Julgamento
:
27/06/2016
Data da Publicação
:
01/07/2016
Classe/Assunto
:
AG - Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
LUIZ ANTONIO SOARES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
LETÍCIA DE SANTIS MENDES DE FARIAS MELLO
Mostrar discussão