TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR. RESTITUIÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA ADMITIDA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO E RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 170-A DO CTN. LC 118/05. ART. 74 DA LEI 9.430/96 C/C ARTS. 26 E 2º DA LEI 11.457/07. 1 - Trata-se de embargos de declaração interposto pela ROVEST COMERCIAL LTDA. contra acórdão que negou a segurança pleiteada, alegando que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e do COFINS é ilegal e inconstitucional, tendo o acórdão incorrido em omissão ao não fundamentar o afastamento da aplicação dos arts. 145, § 1º, 150, incs. I, II e IV, e 195, inc. I, letra "b" da Constituição Federal. 2 - Como bem examinado no voto condutor, a matéria envolvendo a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS aguardava julgamento no Superior Tribunal Federal no momento da publicação do Acórdão. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706 com sede em Repercussão Geral, reconheceu a impossibilidade de manter o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a sua exclusão. Desse modo, ressalte-se que esta Corte julgou a apelação alinhavada com as orientações jurisprudenciais e legais que regiam a matéria àquele momento. 3 - O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à Impetração, desde que não alcançados pela prescrição. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 217 do STF. Merece reforma da sentença na parte em que condenou a Ré à restituir eventual indébito. 1 4 - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1122126, pelo Ministro Benedito Gonçalves, decidiu que "a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição". Tanto o C. Supremo Tribunal Federal (no julgamento do RE nº 566621 em repercussão geral), como o Eg. Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do REsp nº 1269570, em sede de recurso repetitivo), decidiram que, as ações de repetição/compensação de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação, ajuizadas a partir de 09/06/2005, sujeitam-se ao prazo prescricional quinquenal previsto na LC 118/2005. No caso, deve ser reconhecida a prescrição quinquenal de valores eventualmente recolhidos indevidamente, a partir da impetração. 5 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 6 - Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão. 7 - Descabe acolher o pedido de restituição de valores e a compensação aqui assegurada deve ser realizada na seara administrativa, sob o crivo da fiscalização fazendária, na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com as modificações trazidas pela Lei nº 10.637/02, com qualquer tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, exceto com as contribuições sociais previdenciárias previstas nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei nº 8.212/91 e com aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF/1988), após o trânsito em julgado desta demanda (art. 170-A do CTN). Juros e correção monetária pela taxa SELIC, a partir de cada recolhimento indevido, respeitada a prescrição quinquenal. 8 - Embargos de Declaração providos com a atribuição de efeitos infringentes para dar parcial provimento à apelação da Impetrante.