TRF2 0141046-46.2016.4.02.5101 01410464620164025101
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REEMBOLSO
PARCIAL. REPARAÇÃO VOLUNTÁRIA. NÃO VERIFICADA. MULTA. CABIMENTO. CONVERSÃO
EM ADVERTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DOS ENCARGOS DE MORA. TAXA
SELIC. 1. Apelação interposta em face de sentença proferida pelo Juízo
da 12ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro que julgou
improcedente o pedido para declarar a nulidade do ato administrativo
consistente na aplicação da multa e, consequentemente, do Auto de Infração
nº 39.075. 2. O caso em exame se reduz a averiguar se a apelante realizou o
reembolso a que fazia jus o beneficiário. 3. A Agência Nacional de Saúde,
autarquia sob regime especial criada pela Lei nº 9.961/2000, é órgão de
regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades, cabendo
zelar pela qualidade dos serviços de assistência à saúde suplementar como
um todo, estabelecendo procedimentos que visem a coibir práticas abusivas
dos prestadores de saúde em detrimento do consumidor. (TRF2, 7ª Turma
Especializada, AC 0013243-56.2011.4.02.5101, Rel. Des. Fed. REIS FRIEDE,
E-DJF2R 26.9.2012; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0018888-43.2003.4.02.5101,
Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, E- DJF2R 8.2.2010) 4. A ANS cumpre,
pois, seus misteres institucionais mediante a edição de atos normativos
regulatórios das atividades do setor em referência, bem como desempenhando
indispensável função fiscalizatória do cumprimento de todo o regramento
aplicável (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 409415, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTÔNIO
LISBOA NEIVA, E-DJF2R 12.1.2011). Com efeito, a adequação e conformidade
entre meio e fim legitima o exercício do poder outorgado, atendendo com
razoabilidade às exigências decorrentes de suas atribuições legais (TRF2,
8ª Turma Especializada, AC 0019893-37.2002.4.02.5101, Rel. Des. Fed. POUL
ERIK DYRLUND, DJe 17.10.2007). 5. Dessa forma, as empresas que executam
atividades de assistência suplementar à saúde, tal como a apelante,
encontram-se vinculadas e sujeitas a controle, fiscalização e regulamentação
por parte da ANS, podendo ser diretamente afetadas pelos atos normativos
expedidos. (TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0105676-83.2014.4.02.5001,
Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, E-DJF2R 6.5.2016; TRF2, 5ª Turma
Especializada, AC 0011328-45.2006.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME
DIEFENTHAELER, E-DJF2R 4.3.2013) 6. Caso em que o processo administrativo foi
instaurado, para punição aplicada com base no art. 25, da Lei n° 9656/98 c/c
art. 78 da RN n° 124/2006, pela realização de reembolso a menor, conforme
Auto de Infração n° 39.075. Respeitado o entendimento jurisprudencial
de que a análise da multa deve ser apurada em processo administrativo,
com ampla fundamentação e motivação do ato decisório. (TRF2, 7ª Turma 1
Especializada, AC 201351010162141, Rel. Des. Fed. REIS FRIEDE, E-DJF2R
18.11.2014; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 540346, Rel. Des. Fed. POUL
ERIK DYRLUND, E-DJF2R 28.8.2012). 7. Compulsando os autos, infere-se
que o contrato estipulado com o beneficiário garantia, para cada evento,
reembolso das despesas medicas e hospitalares efetuadas em seu tratamento,
junto a médico e estabelecimento médico de livre escolha. Constata-se, porém,
a negativa de reembolso integral das despesas relativas a dois procedimentos de
pulsoterapia com remicade, caracterizando, portanto, as condutas violadoras
ao art. 25 da Lei n° 9.656/98, ensejando a sanção prevista no art. 78 da
RN n° 124/2006. 8. Não constam nos autos qualquer comprovante de reembolso
integral. À luz do que dispõe o art. 373, I, do CPC/15 (333, I, do CPC/73),
o ônus da prova cabe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito,
sendo necessário que este demonstre em Juízo a ocorrência dos fatos alegados
na inicial. 9. Inexistência de nulidade no valor da multa imposta, uma vez que
foram respeitados os parâmetros legais de definição do quantum, insculpidos
nos arts. 7°, inc. III, 8°, 17 e 25 da Lei n° 9.656/98 e no art. 78 da
Resolução Normativa n° 124/2006 ("Deixar de garantir aos beneficiários
de planos privados de assistência à saúde o cumprimento de obrigação de
natureza contratual: Sanção - multa de R$ 60.000,00"), com incidência
do fator multiplicador previsto no inc. V do art. 10 da mesma resolução
(243.404 beneficiários em setembro de 2011, data do auto de infração),
inexistência de atenuantes e a verificação de reincidência. 10. Assim,
estando a sanção aplicada dentro dos parâmetros legais, não havendo situação
de flagrante ilegalidade ou violação à razoabilidade e à proporcionalidade,
é defeso ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo, sob
pena de violar o poder discricionário conferido à ANS (TRF2, 5ª Turma
Especializada, AC 0014022-20.2011.4.02.5001, E-DJF2R 27.7.2017; TRF2, 7ª
Turma Especializada, AC 201450010107016, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTONIO NEIVA,
e-DJF2R 20.5.2016). 11. Outrossim, importante registrar que a imposição da
multa tem um caráter educativo e repreensivo (TRF2, 5ª Turma Especializada,
AC 0001467-79.2013.4.02.5104, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO
MENDES, E-DJF2R 18.1.2016), e a autuação decorreu do poder de polícia da
ANS, cujo objetivo foi resguardar o interesse público de modo a evitar
danos aos consumidores. 12. Não foi verificada a aplicação da reparação
voluntária, prevista no art. 12, §2º da RN/ANS nº 343/2013 e no art. 11,
§1º da RN/ANS nº 48/2003, uma vez que o reembolso apenas se realizou por
cumprimento de ordem judicial (fls. 106/116). No mesmo sentido: TRF2, 5ª
Turma Especializada, AC 0005169- 08.2014.4.02.5101, Rel. Des. Fed. ALCIDES
MARTINS, E-DJF2R 19.9.2017; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 201551010423127,
Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, E-DJF2R 27.10.2016; TRF2,
6ª Turma Especializada, AC 0500180-19.2016.4.02.5104, Rel. Des. Fed. REIS
FRIEDE, E-DJF2R 24.7.2017. 13. A interposição de recurso administrativo
não afasta a incidência dos encargos de mora. Os juros moratórios buscam
indenizar o credor pela privação do capital, e seu termo inicial dá-se
no primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o
pagamento do principal, quando o devedor, ciente da existência da dívida,
opta por inadimpli-la, justificando a incidência do encargo. Nesse sentido:
(TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 01466269120154025101, Rel. Des. Fed. REIS
FRIEDE, E-DJF2R 28.8.2017) 14. A autuação ocorreu depois da vigência da Lei n
º 9.065/95, que em seu artigo 13 já dispunha sobre a aplicação da Taxa Selic
nos cálculos de atualização das multas administrativas, englobando juros e
correção monetária. Não prospera o argumento da de que o termo inicial para
contagem dos encargos demora deve se dar da intimação da decisão final que
tão-somente reafirmou a aplicação da multa 2 administrativa (TRF2, 5ª Turma
Especializada, AC 0021465-42.2013.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON
NOGUEIRA DA GAMA, E-DJF2R 14.12.2017). 15. A Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº1.073.846/SP, sob a relatoria
do Ministro Luiz Fux, e sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC,
decidiu que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de
juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi
do disposto no art. 13, da Lei n° 9.065/95. (STJ, 1ª Seção, REsp 1073846 / SP,
Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.12.2009; STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 557.594/RS,
Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 15.10.2014). No mesmo sentido decidiu
esta E. Corte TRF2, 6ª Turma, AC 01058152620144025101, Rel. Des. Fed. GUILHERME
CALMON NOGUEIRA DA GAMA, E-DJF2R 24.10.2016. 16. Conquanto não seja a multa
em análise matéria tributária, decidiu esta E. Corte que também se aplica
a Taxa Selic como critério de correção monetária e juros moratórios dos
créditos das autarquias federais, ainda que oriundos de multa (TRF2, 6ª Turma,
AC 01058152620144025101, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA,
E-DJF2R 24.10.2016). 17. Incabível a conversão da pena pecuniária em pena de
advertência, seja porque aquela se encontra legalmente prevista, seja porque é
defeso ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito de decisão administrativa,
mas apenas fazer juízo de legalidade. (TRF2, 5ª Turma Especializada,
AC 200651010067127, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES,
E-DJF2R 28.8.2013; 5ª Turma Especializada, AC 0015713-21.2015.4.02.5101,
E-DJF2R 1.8.2017; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 200451015206327,
Rel. Des. Fed. RALDÊNIO BONIFACIO COSTA, DJu 3.3.2009) 18. Ressalte-se que,
mesmo com a aplicação da atual redação do artigo 5º da Resolução Normativa
124/2008, alterada pela Resolução Normativa n° 396/2016, em retroatividade
de norma mais benéfica, verifica-se, na hipótese, lesão irreversível ao bem
jurídico tutelado pelo artigo 25 da Lei n° 9.656/98, uma vez que a autuada
desrespeitou garantias legais estabelecidas (TRF2, 8ª Turma Especializada,
AC 0124106-06.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA,
E-DJF2R 23.11.2017. 19. Apelação não provida. Acórdão Vistos, relatados
e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide
a 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por
unanimidade, negar provimento à Apelação, na forma do relatório e do voto
constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado. Rio de
Janeiro, 30 de janeiro de 2018. Ricardo Perlingeiro Desembargador Federal 3
Ementa
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REEMBOLSO
PARCIAL. REPARAÇÃO VOLUNTÁRIA. NÃO VERIFICADA. MULTA. CABIMENTO. CONVERSÃO
EM ADVERTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DOS ENCARGOS DE MORA. TAXA
SELIC. 1. Apelação interposta em face de sentença proferida pelo Juízo
da 12ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro que julgou
improcedente o pedido para declarar a nulidade do ato administrativo
consistente na aplicação da multa e, consequentemente, do Auto de Infração
nº 39.075. 2. O caso em exame se reduz a averiguar se a apelante realizou o
reembolso a que fazia jus o beneficiário. 3. A Agência Nacional de Saúde,
autarquia sob regime especial criada pela Lei nº 9.961/2000, é órgão de
regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades, cabendo
zelar pela qualidade dos serviços de assistência à saúde suplementar como
um todo, estabelecendo procedimentos que visem a coibir práticas abusivas
dos prestadores de saúde em detrimento do consumidor. (TRF2, 7ª Turma
Especializada, AC 0013243-56.2011.4.02.5101, Rel. Des. Fed. REIS FRIEDE,
E-DJF2R 26.9.2012; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0018888-43.2003.4.02.5101,
Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, E- DJF2R 8.2.2010) 4. A ANS cumpre,
pois, seus misteres institucionais mediante a edição de atos normativos
regulatórios das atividades do setor em referência, bem como desempenhando
indispensável função fiscalizatória do cumprimento de todo o regramento
aplicável (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 409415, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTÔNIO
LISBOA NEIVA, E-DJF2R 12.1.2011). Com efeito, a adequação e conformidade
entre meio e fim legitima o exercício do poder outorgado, atendendo com
razoabilidade às exigências decorrentes de suas atribuições legais (TRF2,
8ª Turma Especializada, AC 0019893-37.2002.4.02.5101, Rel. Des. Fed. POUL
ERIK DYRLUND, DJe 17.10.2007). 5. Dessa forma, as empresas que executam
atividades de assistência suplementar à saúde, tal como a apelante,
encontram-se vinculadas e sujeitas a controle, fiscalização e regulamentação
por parte da ANS, podendo ser diretamente afetadas pelos atos normativos
expedidos. (TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0105676-83.2014.4.02.5001,
Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, E-DJF2R 6.5.2016; TRF2, 5ª Turma
Especializada, AC 0011328-45.2006.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME
DIEFENTHAELER, E-DJF2R 4.3.2013) 6. Caso em que o processo administrativo foi
instaurado, para punição aplicada com base no art. 25, da Lei n° 9656/98 c/c
art. 78 da RN n° 124/2006, pela realização de reembolso a menor, conforme
Auto de Infração n° 39.075. Respeitado o entendimento jurisprudencial
de que a análise da multa deve ser apurada em processo administrativo,
com ampla fundamentação e motivação do ato decisório. (TRF2, 7ª Turma 1
Especializada, AC 201351010162141, Rel. Des. Fed. REIS FRIEDE, E-DJF2R
18.11.2014; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 540346, Rel. Des. Fed. POUL
ERIK DYRLUND, E-DJF2R 28.8.2012). 7. Compulsando os autos, infere-se
que o contrato estipulado com o beneficiário garantia, para cada evento,
reembolso das despesas medicas e hospitalares efetuadas em seu tratamento,
junto a médico e estabelecimento médico de livre escolha. Constata-se, porém,
a negativa de reembolso integral das despesas relativas a dois procedimentos de
pulsoterapia com remicade, caracterizando, portanto, as condutas violadoras
ao art. 25 da Lei n° 9.656/98, ensejando a sanção prevista no art. 78 da
RN n° 124/2006. 8. Não constam nos autos qualquer comprovante de reembolso
integral. À luz do que dispõe o art. 373, I, do CPC/15 (333, I, do CPC/73),
o ônus da prova cabe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito,
sendo necessário que este demonstre em Juízo a ocorrência dos fatos alegados
na inicial. 9. Inexistência de nulidade no valor da multa imposta, uma vez que
foram respeitados os parâmetros legais de definição do quantum, insculpidos
nos arts. 7°, inc. III, 8°, 17 e 25 da Lei n° 9.656/98 e no art. 78 da
Resolução Normativa n° 124/2006 ("Deixar de garantir aos beneficiários
de planos privados de assistência à saúde o cumprimento de obrigação de
natureza contratual: Sanção - multa de R$ 60.000,00"), com incidência
do fator multiplicador previsto no inc. V do art. 10 da mesma resolução
(243.404 beneficiários em setembro de 2011, data do auto de infração),
inexistência de atenuantes e a verificação de reincidência. 10. Assim,
estando a sanção aplicada dentro dos parâmetros legais, não havendo situação
de flagrante ilegalidade ou violação à razoabilidade e à proporcionalidade,
é defeso ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo, sob
pena de violar o poder discricionário conferido à ANS (TRF2, 5ª Turma
Especializada, AC 0014022-20.2011.4.02.5001, E-DJF2R 27.7.2017; TRF2, 7ª
Turma Especializada, AC 201450010107016, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTONIO NEIVA,
e-DJF2R 20.5.2016). 11. Outrossim, importante registrar que a imposição da
multa tem um caráter educativo e repreensivo (TRF2, 5ª Turma Especializada,
AC 0001467-79.2013.4.02.5104, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO
MENDES, E-DJF2R 18.1.2016), e a autuação decorreu do poder de polícia da
ANS, cujo objetivo foi resguardar o interesse público de modo a evitar
danos aos consumidores. 12. Não foi verificada a aplicação da reparação
voluntária, prevista no art. 12, §2º da RN/ANS nº 343/2013 e no art. 11,
§1º da RN/ANS nº 48/2003, uma vez que o reembolso apenas se realizou por
cumprimento de ordem judicial (fls. 106/116). No mesmo sentido: TRF2, 5ª
Turma Especializada, AC 0005169- 08.2014.4.02.5101, Rel. Des. Fed. ALCIDES
MARTINS, E-DJF2R 19.9.2017; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 201551010423127,
Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, E-DJF2R 27.10.2016; TRF2,
6ª Turma Especializada, AC 0500180-19.2016.4.02.5104, Rel. Des. Fed. REIS
FRIEDE, E-DJF2R 24.7.2017. 13. A interposição de recurso administrativo
não afasta a incidência dos encargos de mora. Os juros moratórios buscam
indenizar o credor pela privação do capital, e seu termo inicial dá-se
no primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o
pagamento do principal, quando o devedor, ciente da existência da dívida,
opta por inadimpli-la, justificando a incidência do encargo. Nesse sentido:
(TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 01466269120154025101, Rel. Des. Fed. REIS
FRIEDE, E-DJF2R 28.8.2017) 14. A autuação ocorreu depois da vigência da Lei n
º 9.065/95, que em seu artigo 13 já dispunha sobre a aplicação da Taxa Selic
nos cálculos de atualização das multas administrativas, englobando juros e
correção monetária. Não prospera o argumento da de que o termo inicial para
contagem dos encargos demora deve se dar da intimação da decisão final que
tão-somente reafirmou a aplicação da multa 2 administrativa (TRF2, 5ª Turma
Especializada, AC 0021465-42.2013.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON
NOGUEIRA DA GAMA, E-DJF2R 14.12.2017). 15. A Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº1.073.846/SP, sob a relatoria
do Ministro Luiz Fux, e sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC,
decidiu que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de
juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi
do disposto no art. 13, da Lei n° 9.065/95. (STJ, 1ª Seção, REsp 1073846 / SP,
Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.12.2009; STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 557.594/RS,
Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 15.10.2014). No mesmo sentido decidiu
esta E. Corte TRF2, 6ª Turma, AC 01058152620144025101, Rel. Des. Fed. GUILHERME
CALMON NOGUEIRA DA GAMA, E-DJF2R 24.10.2016. 16. Conquanto não seja a multa
em análise matéria tributária, decidiu esta E. Corte que também se aplica
a Taxa Selic como critério de correção monetária e juros moratórios dos
créditos das autarquias federais, ainda que oriundos de multa (TRF2, 6ª Turma,
AC 01058152620144025101, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA,
E-DJF2R 24.10.2016). 17. Incabível a conversão da pena pecuniária em pena de
advertência, seja porque aquela se encontra legalmente prevista, seja porque é
defeso ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito de decisão administrativa,
mas apenas fazer juízo de legalidade. (TRF2, 5ª Turma Especializada,
AC 200651010067127, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES,
E-DJF2R 28.8.2013; 5ª Turma Especializada, AC 0015713-21.2015.4.02.5101,
E-DJF2R 1.8.2017; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 200451015206327,
Rel. Des. Fed. RALDÊNIO BONIFACIO COSTA, DJu 3.3.2009) 18. Ressalte-se que,
mesmo com a aplicação da atual redação do artigo 5º da Resolução Normativa
124/2008, alterada pela Resolução Normativa n° 396/2016, em retroatividade
de norma mais benéfica, verifica-se, na hipótese, lesão irreversível ao bem
jurídico tutelado pelo artigo 25 da Lei n° 9.656/98, uma vez que a autuada
desrespeitou garantias legais estabelecidas (TRF2, 8ª Turma Especializada,
AC 0124106-06.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA,
E-DJF2R 23.11.2017. 19. Apelação não provida. Acórdão Vistos, relatados
e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide
a 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por
unanimidade, negar provimento à Apelação, na forma do relatório e do voto
constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado. Rio de
Janeiro, 30 de janeiro de 2018. Ricardo Perlingeiro Desembargador Federal 3
Data do Julgamento
:
07/02/2018
Data da Publicação
:
19/02/2018
Classe/Assunto
:
AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
5ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
RICARDO PERLINGEIRO
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
RICARDO PERLINGEIRO
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