TRF2 0166238-44.2017.4.02.5101 01662384420174025101
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS
E DA COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE
nº 574.706/PR. PRELIMINARES AFASTADAS. R EMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO
DESPROVIDAS. 1. Preliminarmente, considerando a decisão proferida pela
2ª Seção Especializada deste E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
na questão de ordem suscitada no Processo nº 0024760-29.2009.4.02.5101
(2009.51.01.024760-0) - decisão de 19/10/2017, publicada em 13/12/2017 -,
que rejeitou o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo da questão
pela Suprema Corte, não há como se acolher o r equerimento de sobrestamento
formulado pela recorrente no presente caso. 2. Igualmente, não merece
prosperar o argumento da apelante quanto à ausência de documentos para a
propositura da presente ação mandamental, uma vez que a apelada acostou aos
autos a documentação suficiente para a efetivação da prestação jurisdicional
pretendida, sendo certo que a escrituração fiscal e mercantil, bem como a nota
fiscal da operação que gerou a receita bruta a ser tributada pelo PIS e pela
COFINS deverá ser apresentada na fase de execução de s entença. 3. Cumpre
ressaltar, ainda, que a compensação tributária é plenamente possível em
sede de mandado de segurança, conforme entendimento sufragado pela Súmula
nº 213 do STJ, cujo enunciado dispõe: "o mandado de segurança constitui
ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". A
declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita,
também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração,
desde que não atingidos pela prescrição. A compensação, no entanto, deve
ser efetivamente realizada na esfera administrativa, cabendo ao Poder
Judiciário, apenas, r econhecer esse direito, ou não. 4. Improcede, ainda,
a argumentação de falta de postulação na via administrativa, para dar direito
à via judicial, ao entendimento de que tem a apelada direito constitucional,
assegurada pelo art. 5º, XXXV de recorrer ao Judiciário. Sobre a matéria,
assim se manifestou o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região: "
O exercício do direito de ação não está condicionado ao prévio requerimento
na via administrativa, mas ao autor compete demonstrar que tem interesse na
prestação jurisdicional, condição que se assenta na necessidade, na utilidade
e na adequação da tutela pretendida. E a necessidade fica caracterizada
quando se identifica ou presume a resistência do réu ao pedido apresentado
pelo autor" 1 (TRF4, AC 5051937-98.2013.404.7100, Primeira Turma, Relator p/
Acórdão Jorge A ntonio Maurique, juntado aos autos em 13/12/2013). 5. Quanto
ao mérito, a matéria em questão, submetida à repercussão geral pelo Supremo
Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), e que se encontrava pendente
de julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte, foi apreciada em 15/03/2017,
nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Cármen Lúcia, tendo sido fixada
a seguinte tese para fins de repercussão geral: "O ICMS não compõe a b ase
de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 6. Portanto, in casu,
impõe-se a revisão de entendimento em sentido contrário, reconhecendo-se
à impetrante o direito à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo
da contribuição ao PIS e da COFINS, diante de precedente de observância
obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento,
no âmbito do a rtigo 195, I, "b" da Constituição Federal. 7. No que se
refere à modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº
574.706/PR, cujo acórdão foi publicado em 02/10/2017, deve prevalece o
entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, por não se vislumbrar, no
momento, razões de insegurança jurídica ou excepcional interesse social a j
ustificar eventual acolhimento do pleito com essa finalidade. 8. Conforme
voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antônio Soares, no AMS nº
0139600-08.2016.4.02.5101,"ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos
da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse
da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que
contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão
geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento
da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias". Ademais,
caso haja a modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte contrária
ao interesse da parte, tal fato será analisado no processamento da ação,
na fase de execução do julgado. O que não se pode admitir é a prolação
de decisão que contradiga o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal
Federal em sede de repercussão g eral. 9. No que tange à Lei nº 12.973/2014,
suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no
RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo
com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de
repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da COFINS". Sendo assim, o reconhecimento do direito da ora apelada
à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e
da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que
pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do a rt. 195,
I, "b" da Constituição Federal. 10. No tocante à compensação tributária,
com o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei
nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei
nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b"
e "c", da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de
Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, 2 Previdenciárias e Trabalhistas
(e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema. Assim,
considerando o disposto no art. 170-A do CTN (compensação tributária após
o trânsito em julgado do decisum proferido), deve ser observada qualquer
alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório,
em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob
a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual "a lei que regula a
compensação tributária é a vigente à data do encontro de c ontas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte". 11. Portanto,
no presente caso, deve prevalecer a r. sentença que concedeu, em, parte, a
segurança para garantir à impetrante o direito de apurar a base de cálculo das
contribuições ao PIS e à COFINS com a exclusão do ICMS, garantindo-lhe, ainda,
o direito de realizar a compensação tributária dos montantes indevidamente
recolhidos, que deverá ser efetivada na forma da legislação de regência,
após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), observado o prazo
prescricional de cinco anos (CTN, art. 168, I), como requerido pela impetrante
na inicial, ficando a operação sujeita à conferência da Receita Federal do
Brasil. 1 2. Remessa necessária e apelação desprovidas.
Ementa
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS
E DA COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE
nº 574.706/PR. PRELIMINARES AFASTADAS. R EMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO
DESPROVIDAS. 1. Preliminarmente, considerando a decisão proferida pela
2ª Seção Especializada deste E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
na questão de ordem suscitada no Processo nº 0024760-29.2009.4.02.5101
(2009.51.01.024760-0) - decisão de 19/10/2017, publicada em 13/12/2017 -,
que rejeitou o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo da questão
pela Suprema Corte, não há como se acolher o r equerimento de sobrestamento
formulado pela recorrente no presente caso. 2. Igualmente, não merece
prosperar o argumento da apelante quanto à ausência de documentos para a
propositura da presente ação mandamental, uma vez que a apelada acostou aos
autos a documentação suficiente para a efetivação da prestação jurisdicional
pretendida, sendo certo que a escrituração fiscal e mercantil, bem como a nota
fiscal da operação que gerou a receita bruta a ser tributada pelo PIS e pela
COFINS deverá ser apresentada na fase de execução de s entença. 3. Cumpre
ressaltar, ainda, que a compensação tributária é plenamente possível em
sede de mandado de segurança, conforme entendimento sufragado pela Súmula
nº 213 do STJ, cujo enunciado dispõe: "o mandado de segurança constitui
ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". A
declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita,
também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração,
desde que não atingidos pela prescrição. A compensação, no entanto, deve
ser efetivamente realizada na esfera administrativa, cabendo ao Poder
Judiciário, apenas, r econhecer esse direito, ou não. 4. Improcede, ainda,
a argumentação de falta de postulação na via administrativa, para dar direito
à via judicial, ao entendimento de que tem a apelada direito constitucional,
assegurada pelo art. 5º, XXXV de recorrer ao Judiciário. Sobre a matéria,
assim se manifestou o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região: "
O exercício do direito de ação não está condicionado ao prévio requerimento
na via administrativa, mas ao autor compete demonstrar que tem interesse na
prestação jurisdicional, condição que se assenta na necessidade, na utilidade
e na adequação da tutela pretendida. E a necessidade fica caracterizada
quando se identifica ou presume a resistência do réu ao pedido apresentado
pelo autor" 1 (TRF4, AC 5051937-98.2013.404.7100, Primeira Turma, Relator p/
Acórdão Jorge A ntonio Maurique, juntado aos autos em 13/12/2013). 5. Quanto
ao mérito, a matéria em questão, submetida à repercussão geral pelo Supremo
Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), e que se encontrava pendente
de julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte, foi apreciada em 15/03/2017,
nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Cármen Lúcia, tendo sido fixada
a seguinte tese para fins de repercussão geral: "O ICMS não compõe a b ase
de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 6. Portanto, in casu,
impõe-se a revisão de entendimento em sentido contrário, reconhecendo-se
à impetrante o direito à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo
da contribuição ao PIS e da COFINS, diante de precedente de observância
obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento,
no âmbito do a rtigo 195, I, "b" da Constituição Federal. 7. No que se
refere à modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº
574.706/PR, cujo acórdão foi publicado em 02/10/2017, deve prevalece o
entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, por não se vislumbrar, no
momento, razões de insegurança jurídica ou excepcional interesse social a j
ustificar eventual acolhimento do pleito com essa finalidade. 8. Conforme
voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antônio Soares, no AMS nº
0139600-08.2016.4.02.5101,"ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos
da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse
da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que
contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão
geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento
da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias". Ademais,
caso haja a modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte contrária
ao interesse da parte, tal fato será analisado no processamento da ação,
na fase de execução do julgado. O que não se pode admitir é a prolação
de decisão que contradiga o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal
Federal em sede de repercussão g eral. 9. No que tange à Lei nº 12.973/2014,
suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no
RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo
com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de
repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da COFINS". Sendo assim, o reconhecimento do direito da ora apelada
à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e
da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que
pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do a rt. 195,
I, "b" da Constituição Federal. 10. No tocante à compensação tributária,
com o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei
nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei
nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b"
e "c", da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de
Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, 2 Previdenciárias e Trabalhistas
(e-social), mantendo a vedação para aqueles que não utilizam o sistema. Assim,
considerando o disposto no art. 170-A do CTN (compensação tributária após
o trânsito em julgado do decisum proferido), deve ser observada qualquer
alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório,
em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob
a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual "a lei que regula a
compensação tributária é a vigente à data do encontro de c ontas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte". 11. Portanto,
no presente caso, deve prevalecer a r. sentença que concedeu, em, parte, a
segurança para garantir à impetrante o direito de apurar a base de cálculo das
contribuições ao PIS e à COFINS com a exclusão do ICMS, garantindo-lhe, ainda,
o direito de realizar a compensação tributária dos montantes indevidamente
recolhidos, que deverá ser efetivada na forma da legislação de regência,
após o trânsito em julgado da decisão (CTN, art. 170-A), observado o prazo
prescricional de cinco anos (CTN, art. 168, I), como requerido pela impetrante
na inicial, ficando a operação sujeita à conferência da Receita Federal do
Brasil. 1 2. Remessa necessária e apelação desprovidas.
Data do Julgamento
:
10/01/2019
Data da Publicação
:
21/01/2019
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
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