TRF2 0166434-48.2016.4.02.5101 01664344820164025101
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E
ISSQN. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE nº
574.706/PR. PRELIMINARES AFASTADAS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA
UNIÃO/FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Não há que se falar em
decadência da impetração, tendo em vista que, como já decidido por este
E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em consonância com a jurisprudência
do E. Superior Tribunal de Justiça, "O mandado de segurança objetivando
o reconhecimento do direito à compensação tributária apresenta nítido
caráter preventivo, não se voltando contra lesão a direito já ocorrido,
e, sim, em face de possível autuação fiscal' (REsp 927312 / SP, 1ª turma,
rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 11.06.2007, p. 300, e TRF-2, AMS
200551010117655, APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 63205 Relator Desembargador
Federal JOSE NEIVA/no afast. Relator TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, DJU -
Data: 07/01/2008). Nesse sentido, igualmente não prospera a alegação de
que o presente mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese,
eis que o presente writ tem natureza eminentemente declaratória, além de
caráter preventivo, na medida em que pretende afastar a atuação do Fisco
no que concerne à exigência do ICMS sobre as bases de cálculo do PIS e da
COFINS. Desse modo, não se trata de impetração contra lei em tese, o que é
vedado pelo Enunciado nº 266, da Súmula da Jurisprudência do STF, e sim,
de impetração de nítido caráter preventivo, visto que destinada a obstar
eventual e futura aplicação de lei em lançamento tributário. 2. No que
toca à compensação tributária, é plenamente possível em sede de mandado de
segurança, conforme entendimento sufragado pela Súmula nº 213 do STJ, cujo
enunciado dispõe: "o mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária". A declaração eventualmente
obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de
créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos
pela prescrição, devendo a compensação ser efetivamente realizada 1 na
esfera administrativa, cabendo ao Poder Judiciário tão somente reconhecer
esse direito, ou não. 3. No que se refere aos documentos indispensáveis à
propositura da ação, são aqueles cuja ausência impede o julgamento do mérito
da demanda, o que não é o caso. Nessa fase processual, em que se discute a
existência, ou não, de relação jurídico-tributária entre a ora a apelada e
a apelante, no tocante à incidência do ICMS e do ISS sobre a base de cálculo
do PIS e da COFINS, não é necessária a juntada dos documentos, como alegado,
por se tratar de matéria essencialmente de direito. 4. No mérito, a questão
do ICMS, submetida à repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal
no RE nº 574.706/PR (tema 69), que se encontrava pendente de julgamento no
Plenário daquela Excelsa Corte, foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do
voto da Exma. Relatora Ministra Cármen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte
tese para fins de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para
a incidência do PIS e da COFINS". Assim, diante de precedente de observância
obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito
artigo 195, I, "b" da Constituição Federal, o ICMS deve ser excluído da base
de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. 5. No que diz respeito ao
ISSQN, a matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo
C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS, tendo sido objeto de
julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.330.737/SP,
representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela
inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Com ressalva
da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao
princípio da colegialidade, deve ser acompanhado o entendimento assentado
pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional,
em especial desta E. Quarta Turma Especializada, no sentido de que o ISSQN
não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não
se subsume ao conceito de faturamento. 7. Aplicação da ratio decidendi
firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que,
por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, deve ser estendido ao ISS. Isso porque, conforme decidido pela
Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita
bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e,
sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência
estadual) não 2 refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações,
pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não
se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de
caixa, cujo destino final são os cofres públicos. O mesmo raciocínio deve ser
estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de
cálculo do PIS e da COFINS. 8. No tocante à eventual modulação dos efeitos
do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, deve prevalecer o
entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, quanto ao prosseguimento
do recurso, por não haver, no momento, razões de insegurança jurídica ou de
excepcional interesse social a justificar o acolhimento de eventual pleito
com esta finalidade. Conforme voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz
Antonio Soares, na AMS nº 0139600- 08.2016.4.02.5101, "ainda que venha a
ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE
nº 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir,
presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que
não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes
autos pelas instâncias ordinárias". Ademais, caso haja modulação dos efeitos
da decisão da Suprema Corte contrária ao interesse da parte, tal fato será
analisado no processamento da ação, na fase de execução do julgado. 9. No
que se refere à Lei nº 12.973/2014, é preciso observar que suas disposições
contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis
que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante
do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: "O ICMS não
compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Sendo assim,
diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência
do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, "b" da Constituição
Federal, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao
PIS e da COFINS. 10. Quanto à compensação do indébito, com o advento da
Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº 11.457/2007,
o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/97 às
contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c", da Lei
nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração
Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-social),
mantendo a vedação para aqueles que 3 não utilizam o sistema. Assim,
considerando o disposto no art. 170-A do CTN (compensação tributária após
o trânsito em julgado do decisum proferido), deve ser observada qualquer
alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório,
em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob
a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual "a lei que regula a
compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte". 11. Na correção
dos valores devidos, aplica-se tão somente a taxa SELIC, que não pode ser
cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de
juros, eis que inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a
taxa de juros real (REsp nº 879479). 12. Preliminares afastadas. Apelação
da União e remessa necessária parcialmente providas.
Ementa
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E
ISSQN. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE nº
574.706/PR. PRELIMINARES AFASTADAS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA
UNIÃO/FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Não há que se falar em
decadência da impetração, tendo em vista que, como já decidido por este
E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em consonância com a jurisprudência
do E. Superior Tribunal de Justiça, "O mandado de segurança objetivando
o reconhecimento do direito à compensação tributária apresenta nítido
caráter preventivo, não se voltando contra lesão a direito já ocorrido,
e, sim, em face de possível autuação fiscal' (REsp 927312 / SP, 1ª turma,
rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 11.06.2007, p. 300, e TRF-2, AMS
200551010117655, APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 63205 Relator Desembargador
Federal JOSE NEIVA/no afast. Relator TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, DJU -
Data: 07/01/2008). Nesse sentido, igualmente não prospera a alegação de
que o presente mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese,
eis que o presente writ tem natureza eminentemente declaratória, além de
caráter preventivo, na medida em que pretende afastar a atuação do Fisco
no que concerne à exigência do ICMS sobre as bases de cálculo do PIS e da
COFINS. Desse modo, não se trata de impetração contra lei em tese, o que é
vedado pelo Enunciado nº 266, da Súmula da Jurisprudência do STF, e sim,
de impetração de nítido caráter preventivo, visto que destinada a obstar
eventual e futura aplicação de lei em lançamento tributário. 2. No que
toca à compensação tributária, é plenamente possível em sede de mandado de
segurança, conforme entendimento sufragado pela Súmula nº 213 do STJ, cujo
enunciado dispõe: "o mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária". A declaração eventualmente
obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de
créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos
pela prescrição, devendo a compensação ser efetivamente realizada 1 na
esfera administrativa, cabendo ao Poder Judiciário tão somente reconhecer
esse direito, ou não. 3. No que se refere aos documentos indispensáveis à
propositura da ação, são aqueles cuja ausência impede o julgamento do mérito
da demanda, o que não é o caso. Nessa fase processual, em que se discute a
existência, ou não, de relação jurídico-tributária entre a ora a apelada e
a apelante, no tocante à incidência do ICMS e do ISS sobre a base de cálculo
do PIS e da COFINS, não é necessária a juntada dos documentos, como alegado,
por se tratar de matéria essencialmente de direito. 4. No mérito, a questão
do ICMS, submetida à repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal
no RE nº 574.706/PR (tema 69), que se encontrava pendente de julgamento no
Plenário daquela Excelsa Corte, foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do
voto da Exma. Relatora Ministra Cármen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte
tese para fins de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para
a incidência do PIS e da COFINS". Assim, diante de precedente de observância
obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito
artigo 195, I, "b" da Constituição Federal, o ICMS deve ser excluído da base
de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. 5. No que diz respeito ao
ISSQN, a matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo
C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS, tendo sido objeto de
julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.330.737/SP,
representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela
inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Com ressalva
da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao
princípio da colegialidade, deve ser acompanhado o entendimento assentado
pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional,
em especial desta E. Quarta Turma Especializada, no sentido de que o ISSQN
não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não
se subsume ao conceito de faturamento. 7. Aplicação da ratio decidendi
firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que,
por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, deve ser estendido ao ISS. Isso porque, conforme decidido pela
Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita
bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e,
sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência
estadual) não 2 refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações,
pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não
se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de
caixa, cujo destino final são os cofres públicos. O mesmo raciocínio deve ser
estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de
cálculo do PIS e da COFINS. 8. No tocante à eventual modulação dos efeitos
do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, deve prevalecer o
entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, quanto ao prosseguimento
do recurso, por não haver, no momento, razões de insegurança jurídica ou de
excepcional interesse social a justificar o acolhimento de eventual pleito
com esta finalidade. Conforme voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz
Antonio Soares, na AMS nº 0139600- 08.2016.4.02.5101, "ainda que venha a
ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE
nº 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir,
presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que
não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes
autos pelas instâncias ordinárias". Ademais, caso haja modulação dos efeitos
da decisão da Suprema Corte contrária ao interesse da parte, tal fato será
analisado no processamento da ação, na fase de execução do julgado. 9. No
que se refere à Lei nº 12.973/2014, é preciso observar que suas disposições
contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis
que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante
do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: "O ICMS não
compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Sendo assim,
diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência
do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, "b" da Constituição
Federal, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao
PIS e da COFINS. 10. Quanto à compensação do indébito, com o advento da
Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº 11.457/2007,
o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/97 às
contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c", da Lei
nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração
Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-social),
mantendo a vedação para aqueles que 3 não utilizam o sistema. Assim,
considerando o disposto no art. 170-A do CTN (compensação tributária após
o trânsito em julgado do decisum proferido), deve ser observada qualquer
alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório,
em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob
a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual "a lei que regula a
compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte". 11. Na correção
dos valores devidos, aplica-se tão somente a taxa SELIC, que não pode ser
cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de
juros, eis que inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a
taxa de juros real (REsp nº 879479). 12. Preliminares afastadas. Apelação
da União e remessa necessária parcialmente providas.
Data do Julgamento
:
21/11/2018
Data da Publicação
:
27/11/2018
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
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