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Jurisprudência


TRF2 0166434-48.2016.4.02.5101 01664344820164025101

Ementa
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E ISSQN. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE nº 574.706/PR. PRELIMINARES AFASTADAS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Não há que se falar em decadência da impetração, tendo em vista que, como já decidido por este E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em consonância com a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, "O mandado de segurança objetivando o reconhecimento do direito à compensação tributária apresenta nítido caráter preventivo, não se voltando contra lesão a direito já ocorrido, e, sim, em face de possível autuação fiscal' (REsp 927312 / SP, 1ª turma, rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 11.06.2007, p. 300, e TRF-2, AMS 200551010117655, APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 63205 Relator Desembargador Federal JOSE NEIVA/no afast. Relator TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data: 07/01/2008). Nesse sentido, igualmente não prospera a alegação de que o presente mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese, eis que o presente writ tem natureza eminentemente declaratória, além de caráter preventivo, na medida em que pretende afastar a atuação do Fisco no que concerne à exigência do ICMS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS. Desse modo, não se trata de impetração contra lei em tese, o que é vedado pelo Enunciado nº 266, da Súmula da Jurisprudência do STF, e sim, de impetração de nítido caráter preventivo, visto que destinada a obstar eventual e futura aplicação de lei em lançamento tributário. 2. No que toca à compensação tributária, é plenamente possível em sede de mandado de segurança, conforme entendimento sufragado pela Súmula nº 213 do STJ, cujo enunciado dispõe: "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição, devendo a compensação ser efetivamente realizada 1 na esfera administrativa, cabendo ao Poder Judiciário tão somente reconhecer esse direito, ou não. 3. No que se refere aos documentos indispensáveis à propositura da ação, são aqueles cuja ausência impede o julgamento do mérito da demanda, o que não é o caso. Nessa fase processual, em que se discute a existência, ou não, de relação jurídico-tributária entre a ora a apelada e a apelante, no tocante à incidência do ICMS e do ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, não é necessária a juntada dos documentos, como alegado, por se tratar de matéria essencialmente de direito. 4. No mérito, a questão do ICMS, submetida à repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), que se encontrava pendente de julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte, foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Cármen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Assim, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito artigo 195, I, "b" da Constituição Federal, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. 5. No que diz respeito ao ISSQN, a matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS, tendo sido objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Com ressalva da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao princípio da colegialidade, deve ser acompanhado o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional, em especial desta E. Quarta Turma Especializada, no sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento. 7. Aplicação da ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser estendido ao ISS. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não 2 refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. O mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS. 8. No tocante à eventual modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, deve prevalecer o entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, quanto ao prosseguimento do recurso, por não haver, no momento, razões de insegurança jurídica ou de excepcional interesse social a justificar o acolhimento de eventual pleito com esta finalidade. Conforme voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antonio Soares, na AMS nº 0139600- 08.2016.4.02.5101, "ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias". Ademais, caso haja modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte contrária ao interesse da parte, tal fato será analisado no processamento da ação, na fase de execução do julgado. 9. No que se refere à Lei nº 12.973/2014, é preciso observar que suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Sendo assim, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, "b" da Constituição Federal, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. 10. Quanto à compensação do indébito, com o advento da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c", da Lei nº 8.212/91, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-social), mantendo a vedação para aqueles que 3 não utilizam o sistema. Assim, considerando o disposto no art. 170-A do CTN (compensação tributária após o trânsito em julgado do decisum proferido), deve ser observada qualquer alteração legislativa operada antes de iniciado o procedimento compensatório, em razão da orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte". 11. Na correção dos valores devidos, aplica-se tão somente a taxa SELIC, que não pode ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, eis que inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (REsp nº 879479). 12. Preliminares afastadas. Apelação da União e remessa necessária parcialmente providas.

Data do Julgamento : 21/11/2018
Data da Publicação : 27/11/2018
Classe/Assunto : APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador : 4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a) : FERREIRA NEVES
Comarca : TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo : Acórdão
Relator para acórdão : FERREIRA NEVES
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