UNIMED-RIO. LEVANTAMENTO DOS ATIVOS FINANCEIROS QUE GARANTEM A PROVISÃO PARA EVENTOS OCORRIDOS E NAO AVISADOS-PEONA. DESCABIMENTO. CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES LEGAIS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. NECESSIDADE DE RECOMPOSIÇÃO DA GARANTIA. IMPRESTABILIDADE DOS BENS DADOS EM CAUÇÃO. IMÓVEL E COTAS GRAVADOS DE ÔNUS. 1- Trata-se de ação ajuizada pela Unimed-Rio em face da Agência Nacional de Saúde Suplementar objetivando que lhe fosse reconhecido o direito de utilizar os ativos garantidores que dão lastro à provisão técnica denominada PEONA para pagamento de despesas que seriam relativas a sua rede assistencial.Como causa de pedir, a referida Operadora apontou vários fatores que teriam ensejado o seu atual "problema de caixa", imputando-o a suposto indeferimento da ANS de reajuste para os planos individuais que administra, a um alegado aumento da sinistralidade, ao fato de ter absorvido a carteira de planos da Golden Cross e aos investimentos realizados na construção do Hospital Unimed-Rio. Ainda que de forma indireta, a Unimed-Rio também destacou como despesas, que estariam sendo cortadas, as relativas a marketing, ao patrocínio a equipe de futebol do Fluminense e ao "tradicional camarote no Carnaval carioca". 2- Após traçar o cenário de crise, a Operadora fundou a sua pretensão de movimentação dos ativos que garantem a provisão PEONA no princípio da preservação da empresa, afirmando que a ANS violaria tal dogma ao permitir a utilização da referida reserva apenas nas hipóteses de liquidação extrajudicial ou de alienação forçada de carteira. 3- De acordo com informações técnicas apresentadas pela ANS (fls.1.275 e seguintes), no mercado de seguros de saúde a receita do contrato é computada quase que imediatamente com a venda do plano. Todavia, entre o atendimento do beneficiário e o efetivo pagamento do prestador é comum que transcorram três ou mais meses, período no qual as mensalidades continuam sendo pagas. Durante este período a operadora pode ter a equivocada percepção de que houve uma "folga de caixa", quando tais recursos deveriam ser tratados como "atrelados" àquelas obrigações já assumidas e ainda não liquidadas. 4- Exatamente para coibir os efeitos de tais percepções equivocadas é que a ANS lança mão de uma "regulação prudencial", impondo que as Operadoras, dentre outras medidas, constituam a chamada Provisão para Eventos Ocorridos e Não Avisados-PEONA, consistente em quantia que é contabilizada no passivo da Operadora e que reflete pagamentos de eventos/sinistros que já tenham ocorrido e que não tenham sido registrados contabilmente. Tais valores são retirados do fluxo financeiro da Operadora para constituir tal reserva através de aplicação em CDBs e Fundos Garantidores de Instituições Financeiras. 1 5-Com vistas à efetivação de tal provisão, a ANS concedeu às operadoras o prazo de seis anos (que já se encerrou) e para dimensionar o valor de tal garantia a Agência fixou, para aquelas Operadoras que não tenham definido metodologia própria, como é o caso de poucas e da Unimed-Rio (até janeiro de 2017 deverá adotar metodologia atuarial própria (RN 393/2015), índices apurados com base na média do comportamento histórico da carteira de clientes com relação ao descompasso temporal entre o evento médico e a chegada da conta na operadora. 6- A citada provisão PEONA não tem como finalidade primordial custear a rede assistencial dos planos de saúde. Para fazer frente a tais débitos ordinários, as Operadoras possuem um ciclo financeiro amplamente favorável, que lhes permite ter em caixa recursos livres mais do que suficientes para honrar suas dívidas. Se a operadora não consegue quitar suas dívidas com tais valores é porque aplicou de forma errada os seus recursos e deve adotar medidas que regularizem o seu fluxo de caixa. 7- A utilização da provisão PEONA não é autorizada apenas nas hipóteses de encerramento da atividade do Plano de Saúde. É possível que a Operadora use de tais recursos, mas para isso é necessário o cumprimento de várias medidas, o que parece não ser do interesse da Unimed- Rio. 8-Não fosse isso os elementos reunidos nos autos não apontam para existência de algum esforço da Unimed-Rio no sentido de sanar suas contas. Apesar da notícia trazida na exordial acerca da pretensão de venda do Hospital Unimed-Rio e da adoção de medidas destinadas a "enxugar custos", ao longo dos quase quatro anos de tramitação do feito o imóvel não foi alienado e, conforme informado pela ANS em sua contestação, a Autora, mesmo depois de autorizada a movimentar tais valores em virtude da liminar deferida no curso dos autos, continuou responsável pelo pagamento de valores a jogadores de futebol, que firmaram contratos de exploração de direito de imagem. 9- É certo que, convenientemente, após a improcedência do pleito a Unimed-Rio firmou Termo de Ajustamento de Conduta no qual concorreram o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, o Ministério Público Federal, a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, a ANS, além da Unimed do Brasil, da Central Nacional Unimed, do SINDHRIO (Sindicado dos Hospitais, Clínicas e Casas de Saúde do Município do Rio de Janeiro), do FEHERJ (Federação dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Rio de Janeiro) e da AHERJ (Associação dos Hospitais do Estado do Rio de Janeiro. Todavia, o referido acordo, longe de ser fato favorável à pretensão autoral, confirma a situação financeira precária da Unimed-Rio e aponta para a existência de medidas que devem ser adotadas antes de qualquer tentativa de descapitalização da provisão PEONA, como, por exemplo, rateio das perdas entre os cooperados, revisão de práticas de comissionamento/agenciamento onerosos, redução de custos operacionais, etc. 10- Além disso, no citado Termo a Unimed-Rio expressamente concordou com a possibilidade de, uma vez não cumpridas as determinações ali fixadas, ser determinada a alienação compulsória de sua carteira de usuários, havendo previsão, inclusive, que a aquisição poderia se dar pela Unimed Seguros. Ou seja: anuiu a Unimed-Rio que a alternativa existente para continuar as suas atividades é o cumprimento de tais determinações, que também envolvem o aporte de capital até maio de 2017 de R$ 60 milhões e mensais de R$ 10 milhões até a quitação das dívidas com os cooperados, sendo certo que naquele documento não consta qualquer autorização para que a Unimed-Rio utilize os ativos que garantem o PEONA para sanear suas contas. 2 11-Não fosse isso, o referido acordo foi firmado no final do ano de 2016, não tendo sido demonstrado pela Unimed-Rio que todas as determinações ali fixadas foram, ou vem sendo, cumpridas. Não há, portanto, a propalada prova de que a Unimed-Rio estaria "reorganizando a sua estrutura operacional" e que, por tal razão, faria jus ao "voto de confiança" de se arvorar em gestora dos ativos garantidores do PEONA. 12- Ao contrário, a conjuntura financeira da Unimed-Rio não milita em favor dos seus administradores. Não há informações nos autos acerca do impacto de cada um dos fatores apontados na exordial na situação financeira atual da Unimed-Rio. Sem tais dados não é possível minorar a sua responsabilidade pelas dívidas, seja porque os fatos indicados: ausência de reajustes, aumento de sinistralidade e conjuntura econômica são comuns às demais Operadoras, seja porque a própria Autora confessa que houve gastos como marketing, patrocínio da equipe de futebol do Fluminense e camarote no Carnaval do Rio de Janeiro. 13- Nesse cenário, a liberação dos ativos que garantem a provisão PEONA além de transferir à Operadora, sabidamente inábil na administração de suas contas, a gestão unilateral de garantia instituída em favor de todos os credores e não apenas de sua rede assistencial, outorga-lhe vantagem extremamente competitiva em detrimento das demais Operadoras, permitindo que agracie com tais importâncias, inclusive, cooperativas do próprio sistema Unimed, já que na referida listagem de credores consta, por exemplo, o Centro de Excelência Física Unimed Rio com participação na Unimed Rio Participações e Investimentos (fl.367). 14- E ainda que evidências em sentido contrário tivessem sido submetidas ao crivo do contraditório nos presentes autos, o que não ocorreu, um reerguimento financeiro/estrutural da Unimed-Rio com maior razão justificaria a improcedência do pleito, já que afastado qualquer risco à manutenção das atividades da referida Operadora e, por conseguinte, a utilização dos ativos garantidores da PEONA. Talvez em virtude de tal constatação a Unimed-Rio não tenha se esforçado para juntar aos autos documentos aptos a comprovar a sua recuperação. 15- Não fossem todas estas considerações, e se concluísse pela possibilidade de a Unimed-Rio se apoderar de tais ativos, o que não é, ainda assim não seria o caso de se consagrar a procedência do pedido autoral. Isto porque o pedido envolve a substituição da garantia da provisão, atualmente consubstanciada em ativos financeiros, por "cotas do capital social da Unimed-Rio Empreendimentos Médicos e Hospitalares Ltda", que seria titular do Hospital Unimed-Rio. 16- Observe-se que a caução ofertada não diz respeito ao empreendimento em si, avaliado, segundo a Autora, em R$ 546.825.007,57, mas em cotas do capital social de sua titular, que foram integralmente penhoradas em favor da CEF. Mas mesmo se a caução fosse relativa ao imóvel, o que não é, seria imprestável à finalidade de garantir a provisão PEONA, uma vez que o bem em questão está alienado fiduciariamente à CEF para garantia de empréstimo de R$ 189.115.550,97 e o art.35-L da Lei nº 9.686/1998 estabelece que "os bens garantidores das provisões técnicas (...) não poderão ser alienados, prometidos a alienar ou, de qualquer forma, gravados sem prévia e expressa autorização". 17- Exatamente em razão disso é que a improcedência do pleito tem como efeito direto a obrigação da Unimed-Rio de recompor os ativos financeiros garantidores da provisão PEONA, afastada qualquer possibilidade de a referida provisão ser caucionada com as citadas cotas. Correta, portanto, a sentença ao autorizar que a ANS adote as providências necessárias à recomposição da referida reserva técnica. 18- Recurso de apelação desprovido. 3