TRF2 0187527-33.2017.4.02.5101 01875273320174025101
TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA
DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE nº 574.706/PR. PRELIMINARES
AFASTADAS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA NACIONAL
DESPROVIDAS. 1. Preliminarmente, considerando a decisão proferida pela
2ª Seção Especializada deste E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
na questão de ordem suscitada no Processo nº 0024760-29.2009.4.02.5101
(2009.51.01.024760-0) - decisão de 19/10/2017, publicada em 13/12/2017 -, que
rejeitou o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo da questão pela
Suprema Corte, não há como se acolher o requerimento de sobrestamento formulado
pela recorrente no presente caso. 2. Quanto à alegação de inexistência de
comprovação do direito alegado, os documentos indispensáveis à propositura da
ação são aqueles cuja ausência impede o julgamento do mérito da demanda, o que
não é o caso, eis que a questão em discussão - existência, ou não, de relação
jurídico-tributária entre a impetrante, no caso a apelada, e a ora apelante,
no tocante à incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS -
é essencialmente de direito. Deve, ainda, ser afastada a alegação de que a
impetrante é carecedora de ação, porquanto pode requerer administrativamente a
compensação tributária. Como cediço, conforme entendimento sufragado pela
Súmula nº 213 do STJ: "o mandado de segurança constitui ação adequada
para a declaração do direito à compensação tributária". A declaração
eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o
aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde
que não atingidos pela prescrição, devendo a compensação ser realizada na
esfera administrativa, cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer esse
direito, ou não. 3. No mérito, a matéria em questão, submetida à repercussão
geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), e que se
encontrava pendente de julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte, foi
apreciada em 15/03/2017, 1 nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra
Cármen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão
geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da
COFINS". 4. Portanto, in casu, impõe-se a revisão de entendimento em sentido
contrário, reconhecendo-se à impetrante o direito à exclusão do valor do ICMS
da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, diante de precedente
de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de
faturamento, no âmbito do artigo 195, I, "b" da Constituição Federal. 5. No
que se refere à modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no
RE nº 574.706/PR, cujo acórdão foi publicado em 02/10/2017, deve prevalece
o entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, por não se vislumbrar,
no momento, razões de insegurança jurídica ou excepcional interesse social a
justificar eventual acolhimento do pleito com essa finalidade. 6. Conforme
voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antonio Soares, no AMS nº
0139600-08.2016.4.02.5101,"ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos
da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse
da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que
contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão
geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento
da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias". Ademais,
caso haja a modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte contrária
ao interesse da parte, tal fato será analisado no processamento da ação,
na fase de execução do julgado. O que não se pode admitir é a prolação
de decisão que contradiga o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal
Federal em sede de repercussão geral. 7. No que tange à Lei nº 12.973/2014,
suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no
RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo
com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de
repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da COFINS". Sendo assim, o reconhecimento do direito da ora apelada
à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e
da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que
pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I,
"b" da Constituição Federal. 8. Portanto, no presente caso, deve ser mantida
a r. sentença que concedeu a 2 segurança para garantir à impetrante o direito
de apurar a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS com a exclusão
dos montante relativo ao ICMS, garantindo-lhe, ainda, o direito de realizar
compensação tributária valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos,
na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado
da decisão (CTN, art. 170-A), observado o prazo prescricional de cinco
anos. 9. Apelação da União e remessa necessária desprovidas.
Ementa
TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA
DECIDIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE nº 574.706/PR. PRELIMINARES
AFASTADAS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO/FAZENDA NACIONAL
DESPROVIDAS. 1. Preliminarmente, considerando a decisão proferida pela
2ª Seção Especializada deste E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
na questão de ordem suscitada no Processo nº 0024760-29.2009.4.02.5101
(2009.51.01.024760-0) - decisão de 19/10/2017, publicada em 13/12/2017 -, que
rejeitou o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo da questão pela
Suprema Corte, não há como se acolher o requerimento de sobrestamento formulado
pela recorrente no presente caso. 2. Quanto à alegação de inexistência de
comprovação do direito alegado, os documentos indispensáveis à propositura da
ação são aqueles cuja ausência impede o julgamento do mérito da demanda, o que
não é o caso, eis que a questão em discussão - existência, ou não, de relação
jurídico-tributária entre a impetrante, no caso a apelada, e a ora apelante,
no tocante à incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS -
é essencialmente de direito. Deve, ainda, ser afastada a alegação de que a
impetrante é carecedora de ação, porquanto pode requerer administrativamente a
compensação tributária. Como cediço, conforme entendimento sufragado pela
Súmula nº 213 do STJ: "o mandado de segurança constitui ação adequada
para a declaração do direito à compensação tributária". A declaração
eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o
aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde
que não atingidos pela prescrição, devendo a compensação ser realizada na
esfera administrativa, cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer esse
direito, ou não. 3. No mérito, a matéria em questão, submetida à repercussão
geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), e que se
encontrava pendente de julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte, foi
apreciada em 15/03/2017, 1 nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra
Cármen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão
geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da
COFINS". 4. Portanto, in casu, impõe-se a revisão de entendimento em sentido
contrário, reconhecendo-se à impetrante o direito à exclusão do valor do ICMS
da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, diante de precedente
de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de
faturamento, no âmbito do artigo 195, I, "b" da Constituição Federal. 5. No
que se refere à modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no
RE nº 574.706/PR, cujo acórdão foi publicado em 02/10/2017, deve prevalece
o entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, por não se vislumbrar,
no momento, razões de insegurança jurídica ou excepcional interesse social a
justificar eventual acolhimento do pleito com essa finalidade. 6. Conforme
voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antonio Soares, no AMS nº
0139600-08.2016.4.02.5101,"ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos
da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse
da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que
contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão
geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento
da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias". Ademais,
caso haja a modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte contrária
ao interesse da parte, tal fato será analisado no processamento da ação,
na fase de execução do julgado. O que não se pode admitir é a prolação
de decisão que contradiga o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal
Federal em sede de repercussão geral. 7. No que tange à Lei nº 12.973/2014,
suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no
RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo
com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de
repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da COFINS". Sendo assim, o reconhecimento do direito da ora apelada
à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e
da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que
pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I,
"b" da Constituição Federal. 8. Portanto, no presente caso, deve ser mantida
a r. sentença que concedeu a 2 segurança para garantir à impetrante o direito
de apurar a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS com a exclusão
dos montante relativo ao ICMS, garantindo-lhe, ainda, o direito de realizar
compensação tributária valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos,
na forma estabelecida na legislação de regência, após o trânsito em julgado
da decisão (CTN, art. 170-A), observado o prazo prescricional de cinco
anos. 9. Apelação da União e remessa necessária desprovidas.
Data do Julgamento
:
03/08/2018
Data da Publicação
:
08/08/2018
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
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