TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - DECADÊNCIA - OCORRÊNCIA - CESSÃO DE MÃO DE OBRA - AUTUAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 9.711/98 - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - NULIDADE DAS NFLD’S. 1 - Hipótese de remessa necessária e de apelação cível interposta em face de sentença que julgou procedente o pedido veiculado nos presentes embargos à execução fiscal, desconstituindo os créditos tributários representados nas CDA’s que lastreiam a execução fiscal embargada, tendo em vista a extinção dos créditos exequendos relativos aos fatos geradores ocorridos até dezembro de 1997 pela decadência (art. 156, V, do CTN) e, quanto aos créditos remanescentes, declarou a ilegalidade. 2 - Em se tratando de execução fiscal que tem por objeto crédito tributário relativo à contribuição previdenciária não declarada, o fenômeno da decadência deve ser regido pelo art. 173 do CTN, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário pela Fazenda. 3 - Embora o art. 45 da Lei nº 8.212/91 fixasse o prazo de dez anos para extinguir-se o direito da Previdência Social de apurar e constituir tais créditos, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se pela inconstitucionalidade deste dispositivo, sendo resultado de tal entendimento o enunciado da Súmula Vinculante nº 8: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário. 4 - Na hipótese dos autos, as CDA’s que lastreiam a execução fiscal embargada referem-se a contribuições previdenciárias relativas aos períodos compreendidos entre 02/1992 e 12/1998, posteriores à promulgação da Constituição Federal de 1988, estando, portanto, sujeitas à decadência quinquenal, eis que as disposições contidas nos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.2212/91 tiveram sua inconstitucionalidade declarada pelo Colendo STF. 5 - Aplica-se, à espécie, a regra do art. 173, I, do CTN, iniciando-se a contagem do prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Dessa forma, operou-se a decadência dos créditos tributários em cobrança referentes às CDA’s nºs 35.537.448-0, 35.537.453-6, 35.537.459-5 e 35.537.462-5, relativas ao período compreendido entre 02/92 a 06/93, cujos lançamentos foram efetivados apenas em 20-12-2002 e quanto às CDA’s cujos lançamentos foram efetivados em 30-06-2002, operou-se a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos até dezembro de 1997. 6 - Por se tratar de constituição de crédito tributário, devido ao não recolhimento de contribuições previdenciárias, relativas ao período de 02/1992 a 12/1998, a questão relativa à responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra deve ser analisada à luz do disposto no art. 31 da Lei nº 8.212/91, com a redação anterior à que lhe foi dada pela Lei nº 9.711/98, cuja vigência foi a partir de fevereiro de 1999, que retirou a hipótese de responsabilidade solidária, passando a vigorar a atual sistemática de arrecadação, com retenção de 11% (onze por cento) sobre a nota fiscal dos serviços prestados pelo próprio contratante dos serviços executados. 7 - Assim é que era facultado ao ente previdenciário eleger o sujeito passivo da obrigação tributária entre os respectivos co-obrigados, podendo executar diretamente a empresa tomadora do serviço, nos casos em que esta, a fim de se eximir da instituída responsabilidade tributária, deixasse de se acautelar com a comprovação do pagamento das contribuições previdenciárias pelas empresas contratadas. 8 - O E. STJ, cuja posição é seguida pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte, tem diferenciado, na responsabilidade solidária, a questão atinente à exigibilidade do crédito, daquela relativa à constituição, reconhecendo que, se por um lado o pagamento pode ser exigido tanto do prestador ou construtor, quanto do tomador ou dono da obra, por outro, para que haja essa exigência é necessário que o crédito tenha sido constituído mediante prévia averiguação do recolhimento das contribuições previdenciárias pelo contribuinte e a comprovação de sua inadimplência. 9 - Precedentes: STJ - AgRg no AREsp nº 294.150/PR - Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA - Primeira Turma - DJe 28-02-2014; STJ - REsp nº 1.281.134/MG - Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS - Segunda Turma - DJe 19-12-2011; STJ - REsp nº 1.174.976/RS - Rel. Ministra ELIANA CALMON - Segunda Turma - DJe 11-05-2010; TRF2 - AC nº 0022464-05.2007.4.02.5101 - Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA - Terceira Turma Especializada - e-DJF2R 09-05-2016. 10 - Para que o Fisco pudesse proceder ao lançamento por aferição indireta nas contas da Embargante (tomadora do serviço), deveria, previamente, apurar a existência do débito a partir das escriturações contábeis da contratada (prestadora do serviço), constando a ausência de recolhimento do valor devido, ou seu recolhimento a menor, da mesma forma mediante o exame da documentação da contribuinte. 11 - No caso concreto, a fiscalização utilizou o método de aferição indireta dos débitos previdenciários, mediante arbitramento, com fulcro no art. 33, § 6º, da Lei nº 8.212/91, imputando à Embargante um débito sem qualquer ação prévia perante a prestadora de serviços, na qual restasse comprovada a existência do débito, quer por aferição direta, quer por aferição indireta. Tal aferição deveria ter ocorrido primeiramente em relação à contabilidade de quem tinha o dever de apurar e pagar o tributo, ou seja, a empresa cedente de mão de obra. 12 - Recurso e remessa necessária desprovidos.