TRF3 0000549-61.2013.4.03.6005 00005496120134036005
PENAL. PROCESSO PENAL. DEFICIÊNCIA DA DEFESA. RÉU
INDEFESO. NULIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. CABIMENTO. ABANDONO
DO PROCESSO. CPP, ART. 256. MULTA. APLICABILIDADE. NULIDADES. DEMONSTRAÇÃO
DE PREJUÍZO. EXIGIBILIDADE. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. AUTORIA
E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONFISSÃO. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO § 4° DO ART. 33 DA LEI
N. 11.343/06. TRANSNACIONALIDADE. MULTA.
1. Nos termos da Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, a falta de
defesa constitui nulidade absoluta e a deficiência da defesa técnica
somente enseja a nulidade do processo se houver prova do prejuízo.
2. A atuação conjunta na defesa de ambos os réus por parte dos advogados
Edgard Antonio dos Santos, Rosa Maria Anhê dos Santos e Márcio Xavier de
Oliveira, inicialmente constituídos pelos acusados, resultara em prejuízo
a Vanderley em todos os atos que demandavam defesa técnica, pois foram
apresentadas apenas teses defensivas favoráveis a Paulo Bersan, em detrimento
de Vanderley. O prejuízo decorrente da atuação profissional com defesas
conflitantes impõe o reconhecimento de nulidade de todos os atos praticados.
3. Configura abandono de causa punível com multa de 10 (dez) a 100 (cem)
salários mínimos a hipótese de o advogado que, intimado para praticar
qualquer ato do processo, deixa injustificadamente de fazê-lo, nos termos
do caput do art. 265 do Código de Processo Penal.
4. Não deve ser conhecido o recurso de apelação de Vanderley Rodrigues
Alves, cumprindo acolher o parecer ministerial para declarar o réu Vanderley
indefeso e aplicar a multa do art. 256 do Código de Processo Penal ao
advogado Emerson Flávio Garcia dos Santos (OAB n. 127.995). Considerando o
tempo decorrido desde sua manifestação inicial até o presente, bem como
a gravidade e relevância de sua atuação e os prejuízos dela decorrentes,
mostra-se adequada a fixação da multa em 20 (vinte) salários mínimos.
5. Haja vista que o réu permaneceu preso durante todo o trâmite processual,
cumpre ser concedido, de ofício, habeas corpus a Vanderley Rodrigues
Alves para que responda à acusação em liberdade, devendo os autos serem
desmembrados para que seja realizada, com relação a ele, nova instrução
processual.
6. A nulidade somente será decretada quando resultar prejuízo para a parte,
em conformidade com o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal.
7. Consoante restou dirimido por esta 5ª Turma no julgamento das ações
de habeas corpus impetradas neste Tribunal (HC n. 0027615-52.2014.4.03.0000,
HC n. 0014150-39.2015.4.03.0000 e HC n. 0014387-73.2015.4.03.0000), não se
entrevê qualquer excesso ou irregularidade no andamento da presente ação
penal com relação a Paulo Cesar Bersan, tendo sido necessária a prolação
de provimentos jurisdicionais vários em razão da própria atuação da
defesa, assim como a expedição de diversas cartas precatórias, perante
vários Juízos, para oitiva de testemunhas indicadas pelos próprios réus.
8. Para não ser considerada inepta, a denúncia deve descrever de forma clara
e suficiente a conduta delituosa, apontando as circunstâncias necessárias à
configuração do delito, a materialidade delitiva e os indícios de autoria,
viabilizando ao acusado o exercício da ampla defesa, propiciando-lhe o
conhecimento da acusação que sobre ele recai, bem como, qual a medida de
sua participação na prática criminosa, atendendo ao disposto no art. 41
do Código de Processo Penal (STF, HC n. 90.479, Rel. Min. Cezar Peluso,
j. 07.08.07; HC n. 89.433, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 26.09.06; e STJ,
5ª Turma, HC n. 55.770, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17.11.05).
9. A Lei n. 11.719, de 20.06.08, publicada no DOU de 23.06.08 e que entrou
em vigor 60 (sessenta) dias depois, em 23.08.08, acrescentou o § 2º ao
art. 399 do Código de Processo Penal, dispondo que o juiz que presidiu
a instrução a instrução deverá proferir sentença. Foi portanto
introduzido no processo penal o princípio da identidade física do juiz,
anteriormente instituído no art. 132 do Código de Processo Civil, que por
sua vez dispõe mais pormenorizadamente a respeito, ressalvando as hipóteses
em que o juiz estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo,
promovido ou aposentado, além de prever que, em qualquer hipótese, o juiz
que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as
provas já produzidas. Permitida a analogia no processo penal (CPP, art. 3º),
cumpre observar as disposições do art. 132 do Código de Processo Civil e,
em consequência, a jurisprudência que se formou a respeito, no sentido de
que o eventual descumprimento do preceito resolve-se em nulidade relativa a
demandar comprovação pela parte interessada de prejuízo concreto (NEGRÃO,
Theotonio et al. Código de Processo Civil e legislação processual em
vigor, 41ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 275, nota 2 ao art. 132),
consoante ademais acabou por decidir o Superior Tribunal de Justiça (STJ,
HC n. 163425, Rel. Min. Felix Fischer, j. 27.05.10).
10. É entendimento assente na doutrina e na jurisprudência que o deferimento
de diligências probatórias é ato que se inclui na discricionariedade regrada
do juiz, cabendo a ele aferir, em cada caso, a real necessidade da medida para
a formação de sua convicção, nos termos do art. 411, § 2º, do Código
de Processo Penal (STF, RHC n. 126853-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 25.08.15;
STJ, HC n. 199.544, Rel. Min. Og Fernandes, j. 07.06.11). Sendo assim, para
que da inobservância do contraditório em relação a documentos juntados aos
autos advenha a anulação do processo, cumpre restar demonstrado o efetivo
prejuízo experimentado pela parte (STJ, HC n. 44.814-PB, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, j. 13.02.07)
11. No que tange à necessidade de presença física do réu Paulo nas
audiências, embora indispensável a presença de advogado no interrogatório,
não há disposição legal que determine a intimação do corréu e de
seu defensor, em caso de concurso de agentes, não havendo de se presumir o
prejuízo em decorrência da impossibilidade de o defensor do corréu fazer
perguntas, pois, em matéria de nulidades, se faz necessária a demonstração
concreta do prejuízo. Ainda, de acordo com a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, a videoconferência não compromete a validade do
interrogatório do réu, pois a decretação de sua nulidade dependerá da
comprovação de real prejuízo por parte do acusado (TRF da 3ª Região,
1ª Seção, Habeas Corpus n. 2008.03.00.001008-7, Rel. p/ acórdão
Des. Fed. Ramza Tartuce, maioria, j. 15.05.08; STJ, AgRgHC n. 89.004-SP,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27.03.08).
12. Comprovada a materialidade e a autoria dos delitos.
13. Na primeira fase, a natureza e a quantidade da droga são elementos
importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada ao crime
de tráfico, conforme expressa previsão legal no art. 42 da Lei n. 11.343/06.
14. Para a configuração da transnacionalidade do delito não é necessário
que o agente ou o entorpecente ultrapasse as fronteiras do País. O crime,
com essa causa de aumento, pode ocorrer no território nacional, desde que
haja elementos indicativos de que o fato se relacione com o estrangeiro.
15. Analisadas as circunstâncias subjacentes à prática delitiva, não
estão preenchidos os requisitos cumulativos do § 4º do art. 33 da Lei
n. 11.343/06 no mínimo legal.
16. Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito (CP, art. 44, I).
17. Recurso de Paulo Cesar Bersan não provido. Apelação de Vanderley
Rodrigues Alves prejudicada. Habeas corpus concedido de ofício em favor de
Vanderley Rodrigues Alves.
Ementa
PENAL. PROCESSO PENAL. DEFICIÊNCIA DA DEFESA. RÉU
INDEFESO. NULIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. CABIMENTO. ABANDONO
DO PROCESSO. CPP, ART. 256. MULTA. APLICABILIDADE. NULIDADES. DEMONSTRAÇÃO
DE PREJUÍZO. EXIGIBILIDADE. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. AUTORIA
E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONFISSÃO. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO § 4° DO ART. 33 DA LEI
N. 11.343/06. TRANSNACIONALIDADE. MULTA.
1. Nos termos da Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, a falta de
defesa constitui nulidade absoluta e a deficiência da defesa técnica
somente enseja a nulidade do processo se houver prova do prejuízo.
2. A atuação conjunta na defesa de ambos os réus por parte dos advogados
Edgard Antonio dos Santos, Rosa Maria Anhê dos Santos e Márcio Xavier de
Oliveira, inicialmente constituídos pelos acusados, resultara em prejuízo
a Vanderley em todos os atos que demandavam defesa técnica, pois foram
apresentadas apenas teses defensivas favoráveis a Paulo Bersan, em detrimento
de Vanderley. O prejuízo decorrente da atuação profissional com defesas
conflitantes impõe o reconhecimento de nulidade de todos os atos praticados.
3. Configura abandono de causa punível com multa de 10 (dez) a 100 (cem)
salários mínimos a hipótese de o advogado que, intimado para praticar
qualquer ato do processo, deixa injustificadamente de fazê-lo, nos termos
do caput do art. 265 do Código de Processo Penal.
4. Não deve ser conhecido o recurso de apelação de Vanderley Rodrigues
Alves, cumprindo acolher o parecer ministerial para declarar o réu Vanderley
indefeso e aplicar a multa do art. 256 do Código de Processo Penal ao
advogado Emerson Flávio Garcia dos Santos (OAB n. 127.995). Considerando o
tempo decorrido desde sua manifestação inicial até o presente, bem como
a gravidade e relevância de sua atuação e os prejuízos dela decorrentes,
mostra-se adequada a fixação da multa em 20 (vinte) salários mínimos.
5. Haja vista que o réu permaneceu preso durante todo o trâmite processual,
cumpre ser concedido, de ofício, habeas corpus a Vanderley Rodrigues
Alves para que responda à acusação em liberdade, devendo os autos serem
desmembrados para que seja realizada, com relação a ele, nova instrução
processual.
6. A nulidade somente será decretada quando resultar prejuízo para a parte,
em conformidade com o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal.
7. Consoante restou dirimido por esta 5ª Turma no julgamento das ações
de habeas corpus impetradas neste Tribunal (HC n. 0027615-52.2014.4.03.0000,
HC n. 0014150-39.2015.4.03.0000 e HC n. 0014387-73.2015.4.03.0000), não se
entrevê qualquer excesso ou irregularidade no andamento da presente ação
penal com relação a Paulo Cesar Bersan, tendo sido necessária a prolação
de provimentos jurisdicionais vários em razão da própria atuação da
defesa, assim como a expedição de diversas cartas precatórias, perante
vários Juízos, para oitiva de testemunhas indicadas pelos próprios réus.
8. Para não ser considerada inepta, a denúncia deve descrever de forma clara
e suficiente a conduta delituosa, apontando as circunstâncias necessárias à
configuração do delito, a materialidade delitiva e os indícios de autoria,
viabilizando ao acusado o exercício da ampla defesa, propiciando-lhe o
conhecimento da acusação que sobre ele recai, bem como, qual a medida de
sua participação na prática criminosa, atendendo ao disposto no art. 41
do Código de Processo Penal (STF, HC n. 90.479, Rel. Min. Cezar Peluso,
j. 07.08.07; HC n. 89.433, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 26.09.06; e STJ,
5ª Turma, HC n. 55.770, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17.11.05).
9. A Lei n. 11.719, de 20.06.08, publicada no DOU de 23.06.08 e que entrou
em vigor 60 (sessenta) dias depois, em 23.08.08, acrescentou o § 2º ao
art. 399 do Código de Processo Penal, dispondo que o juiz que presidiu
a instrução a instrução deverá proferir sentença. Foi portanto
introduzido no processo penal o princípio da identidade física do juiz,
anteriormente instituído no art. 132 do Código de Processo Civil, que por
sua vez dispõe mais pormenorizadamente a respeito, ressalvando as hipóteses
em que o juiz estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo,
promovido ou aposentado, além de prever que, em qualquer hipótese, o juiz
que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as
provas já produzidas. Permitida a analogia no processo penal (CPP, art. 3º),
cumpre observar as disposições do art. 132 do Código de Processo Civil e,
em consequência, a jurisprudência que se formou a respeito, no sentido de
que o eventual descumprimento do preceito resolve-se em nulidade relativa a
demandar comprovação pela parte interessada de prejuízo concreto (NEGRÃO,
Theotonio et al. Código de Processo Civil e legislação processual em
vigor, 41ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 275, nota 2 ao art. 132),
consoante ademais acabou por decidir o Superior Tribunal de Justiça (STJ,
HC n. 163425, Rel. Min. Felix Fischer, j. 27.05.10).
10. É entendimento assente na doutrina e na jurisprudência que o deferimento
de diligências probatórias é ato que se inclui na discricionariedade regrada
do juiz, cabendo a ele aferir, em cada caso, a real necessidade da medida para
a formação de sua convicção, nos termos do art. 411, § 2º, do Código
de Processo Penal (STF, RHC n. 126853-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 25.08.15;
STJ, HC n. 199.544, Rel. Min. Og Fernandes, j. 07.06.11). Sendo assim, para
que da inobservância do contraditório em relação a documentos juntados aos
autos advenha a anulação do processo, cumpre restar demonstrado o efetivo
prejuízo experimentado pela parte (STJ, HC n. 44.814-PB, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, j. 13.02.07)
11. No que tange à necessidade de presença física do réu Paulo nas
audiências, embora indispensável a presença de advogado no interrogatório,
não há disposição legal que determine a intimação do corréu e de
seu defensor, em caso de concurso de agentes, não havendo de se presumir o
prejuízo em decorrência da impossibilidade de o defensor do corréu fazer
perguntas, pois, em matéria de nulidades, se faz necessária a demonstração
concreta do prejuízo. Ainda, de acordo com a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, a videoconferência não compromete a validade do
interrogatório do réu, pois a decretação de sua nulidade dependerá da
comprovação de real prejuízo por parte do acusado (TRF da 3ª Região,
1ª Seção, Habeas Corpus n. 2008.03.00.001008-7, Rel. p/ acórdão
Des. Fed. Ramza Tartuce, maioria, j. 15.05.08; STJ, AgRgHC n. 89.004-SP,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27.03.08).
12. Comprovada a materialidade e a autoria dos delitos.
13. Na primeira fase, a natureza e a quantidade da droga são elementos
importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada ao crime
de tráfico, conforme expressa previsão legal no art. 42 da Lei n. 11.343/06.
14. Para a configuração da transnacionalidade do delito não é necessário
que o agente ou o entorpecente ultrapasse as fronteiras do País. O crime,
com essa causa de aumento, pode ocorrer no território nacional, desde que
haja elementos indicativos de que o fato se relacione com o estrangeiro.
15. Analisadas as circunstâncias subjacentes à prática delitiva, não
estão preenchidos os requisitos cumulativos do § 4º do art. 33 da Lei
n. 11.343/06 no mínimo legal.
16. Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito (CP, art. 44, I).
17. Recurso de Paulo Cesar Bersan não provido. Apelação de Vanderley
Rodrigues Alves prejudicada. Habeas corpus concedido de ofício em favor de
Vanderley Rodrigues Alves.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por
unanimidade, negar provimento ao recurso de Paulo Cesar Bersan e acolher o
parecer ministerial para declarar o réu Vanderley Rodrigues Alves indefeso e
anular o processo ab initio com relação a ele para que seja realizada nova
instrução processual, julgando prejudicado o seu recurso, determinando o
desmembramento do feito em relação a esse acusado e aplicando a multa do
art. 256 do Código de Processo Penal ao advogado Emerson Flávio Garcia dos
Santos (OAB n. 127.995), no valor de 20 (vinte) salários mínimos, nos termos
do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
09/04/2018
Data da Publicação
:
16/04/2018
Classe/Assunto
:
Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 71574
Órgão Julgador
:
QUINTA TURMA
Relator(a)
:
DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Referência
legislativa
:
***** CPP-41 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
LEG-FED DEL-3689 ANO-1941 ART-256 ART-265 ART-563 ART-41 ART-399 PAR-2
ART-3 ART-411 PAR-2
***** LDR-06 LEI DE DROGAS
LEG-FED LEI-11343 ANO-2006 ART-33 PAR-4 ART-42
***** STF SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
LEG-FED SUM-523
***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-132
***** CP-40 CÓDIGO PENAL DE 1940
LEG-FED DEL-2848 ANO-1940 ART-44 INC-1
PROC: 2007.61.81.001984-6/SP ÓRGÃO:QUINTA TURMA - 1A. SEÇÃO
JUIZ:DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW
AUD:30/11/2009
DATA:07/01/2010 PG:97
PROC: 2000.61.11.008176-7/SP ÓRGÃO:QUINTA TURMA - 1A. SEÇÃO
JUIZ:DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE
AUD:08/03/2010
DATA:19/03/2010 PG:597
PROC: 2006.61.19.005936-1/SP ÓRGÃO:QUINTA TURMA - 1A. SEÇÃO
JUIZ:DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR
AUD:19/05/2008
DATA:24/06/2008 PG:
Precedentes
:
PROC: 2007.61.81.001984-6/SP ÓRGÃO:QUINTA TURMA - 1A. SEÇÃO
JUIZ:DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW
AUD:30/11/2009
DATA:07/01/2010 PG:97
PROC: 2000.61.11.008176-7/SP ÓRGÃO:QUINTA TURMA - 1A. SEÇÃO
JUIZ:DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE
AUD:08/03/2010
DATA:19/03/2010 PG:597
PROC: 2006.61.19.005936-1/SP ÓRGÃO:QUINTA TURMA - 1A. SEÇÃO
JUIZ:DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR
AUD:19/05/2008
DATA:24/06/2008 PG:
Doutrina
:
Autor: THEOTONIO NEGRÃO
Título: CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEGISLAÇÃO PROCESSUAL EM VIGOR.
SAO PAULO , Editora: SARAIVA , Ed.: 41ª 2009 , Pag.: 275
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/04/2018
..FONTE_REPUBLICACAO:
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