PENAL - PROCESSUAL PENAL - CRIME CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL - ARTIGOS 168-A, § 1º, INCISO I E 337-A, INCISO III, NA FORMA DO ARTIGO 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA REJEITADA - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS - DOLO - CRIME FORMAL - "ANIMUS REM SIBI HABENDI" - INEXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - DIFICULDADES FINANCEIRAS COMPROVADAS APENAS EM RELAÇÃO AO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - INAPLICABILIDADE EM RELAÇÃO AO DELITO DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL - PENA-BASE REVISTA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. Preliminar. Preliminar de Prescrição da Pretensão Punitiva Rejeitada. 2. Artigo 168-A do Código Penal. Materialidade e autoria delitivas. A materialidade e autoria delitivas estão comprovadas nos autos. 3. Do dolo. Crime que exige apenas dolo genérico para seu cometimento, comprovado nos autos. Precedente do C. STF. 4. Inexigibilidade de conduta diversa. Alegação de dificuldades financeiras da empresa. A construção doutrinária e jurisprudencial se encarregou de atenuar o rigor da norma, de maneira que, em circunstâncias excepcionais, a retenção dos valores devidos pode não sofrer um juízo de reprovação. Com efeito, se as dificuldades financeiras não resultaram de fraude ou má-fé e se foram graves a ponto de colocar em risco a própria sobrevivência da empresa, admite-se, repito, excepcionalmente, a aplicação da causa supralegal de exclusão da culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa. Ressalta-se que o caráter antijurídico ou ilícito da conduta permanece íntegra, contudo a reprovabilidade do ato é afastada. Precedentes dos nossos E. Tribunais Regionais Federais. 5. O conjunto probatório constante dos autos não deixa dúvidas de que as dificuldades financeiras enfrentadas pela sociedade administrada pelos acusados são contemporâneas ao período de não recolhimento das contribuições previdenciárias (02/2007 a 06/2009), revelando que o não repasse dos valores foi medida adotada pela administração da sociedade na tentativa de dar continuidade ao exercício da atividade empresarial. A defesa informa nos autos que a empresa "Metalúrgica Átila Ltda.", no curso de processo de concordata preventiva do qual era parte, entrou com pedido de recuperação judicial em 27 de janeiro de 2003, sendo o mesmo deferido pelo MM. Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Mogi Mirim/SP (fls. 84/86). Verifica-se, ainda, de referido documento, que o pedido foi acolhido mesmo com o atraso do pagamento de algumas parcelas previstas naquela ação. 6. A defesa demonstrou que a empresa abriu falência em decorrência do processo acima citado, sendo que seu patrimônio foi a leilão para pagamento de seus credores, como nos informa a certidão de 134/140. Não foi informada nos autos a ocorrência de crimes falimentares por parte dos réus, que comprovaram que a empresa tornou-se ré em diversas ações de execução e de cobrança no período descrito no período de sua recuperação judicial, que abrange aquele descrito na denúncia (fls. 141/145). 7. Desta forma, resta caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa em razão da crise financeira enfrentada pela empresa, comprovada através dos depoimentos citados e pela prova documental (fls. 84/86, 134/140 e 141/145), ante a comprovação das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, que inclusive teve declarada sua falência, torna-se aplicável, na hipótese, a causa excludente da culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa. 8. Materialidade e Autoria da Sonegação de Contribuição Previdenciária - Artigo 337-A do Código Penal. A materialidade delitiva está devidamente comprovada pela Representação Fiscal para Fins Penais nº 10865.000942/2010-51 (fls. 03/06 do Volume I do Apenso), em especial pelo Auto de Infração nº 37.218.977-6 e discriminativos de débito que o acompanham (fls. 14 e 18/31 do Volume I do Apenso) e pelo Auto de Infração nº 37.218.981-4 e relatório de vínculos que o acompanha (fls. 89 e 92 do Volume I do Apenso). 9. Analisando o Contrato Social da empresa e suas Alterações (fls. 143/149 e 150/152), temos que os réus eram sócios-gerentes da sociedade empresária, podendo exercer sua gerencia, isolada ou conjuntamente. 10. Do ponto de vista estatutário, portanto, os réus eram responsáveis pelos lançamentos tributários relativos aos funcionários da sociedade. Durante a instrução processual os réus confessaram a prática delitiva e a prova testemunhal comprovou que eles exerciam a gerência da empresa, não restando dúvidas, assim, quanto à autoria delitiva. 11. Do dolo. O dolo se encontra presente. O crime de sonegação fiscal, tipificado no artigo 337-A, do CP, exige supressão ou redução de contribuições sociais previdenciárias, ou seus acessórios, pela conduta de omitir informações das autoridades fazendárias, como é exatamente o caso dos autos. É irrelevante perquirir sobre a comprovação do elemento subjetivo (dolo), porquanto o tipo penal de sonegação de contribuição previdenciária é de natureza formal, e exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária ou qualquer acessório. Precedentes. 12. Inexigibilidade de conduta diversa. Alegação de dificuldades financeiras da empresa. Incabível ao delito em tese a aplicação da excludente de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa, já que o delito ora tratado cuida da administração tributária das empresas, e do correto lançamento de sua contabilidade, não havendo, assim, como entender-se que eventual dificuldade financeira possa justificar a errônea anotação contábil da empresa, com o fim de prejudicar a fiscalização tributária. Precedentes. 13. Sentença Condenatória Mantida em relação ao delito previsto no artigo 337-A do Código Penal. 14. Atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, verifico pelas informações criminais constantes dos autos que os acusados são primários e não possuem antecedentes criminais. O valor do débito previdenciário apurado em decorrência das condutas delitivas praticadas pelos Apelantes - mais de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), até a data de 07.04.2010 - tem justificado, na visão desse relator, a majoração da pena-base. 15. Todavia, no caso ora tratado, tenho que a pena imposta ao apelante, em recurso exclusivo da defesa, não pode ser fixada em patamar superior ao mínimo legal posto que, condenado em primeira instância pelos delitos previstos no artigo 168-A e 337-A do Código Penal, foi-lhe imposta a pena-base de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses pelo cometimento das duas figuras penais. Assim, em homenagem ao princípio do "non reformatio in pejus", não há como fixar-se a pena-base de um único delito no mesmo patamar utilizado pelo Juízo de Piso para os dois delitos. Fixo a pena-base no mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa. 16. Na segunda fase da dosimetria penal, ausentes agravantes ou atenuantes genéricas. Não há que falar-se em aplicação das atenuantes previstas no artigo 65, inciso III, alíneas "a" e "b", já que os acusados não apresentaram nenhuma prova no sentido de que cometeram o delito por relevante valor social ou moral, e também não demonstraram ter procurado evitar ou minorar as consequências do delito logo após o seu cometimento. 17. Na terceira fase de fixação da pena, presente a causa de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva e ausentes causas de diminuição de pena. Sendo o recurso exclusivamente da defesa, mantenho a causa de aumento de pena nos termos em que fixados na r. sentença de primeiro grau, em 1/6, do que resulta a pena definitivamente fixada de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa. 18. Absolvidos os réus de uma das imputações, mantenho a substituição das penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade e pena de prestação pecuniária, reduzindo, contudo, esta última para o montante de 03 (três) salários mínimos. 19. Preliminar de defesa rejeitada. Apelação defensiva a que se dá parcial provimento para absolver os réus do cometimento do delito previsto no artigo 168-A do Código Penal, embora provadas a materialidade e autoria delitivas, por aplicação da causa supralegal de exclusão da culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa - dificuldades financeiras. Sentença Condenatória Mantida em relação ao delito previsto no artigo 337-A do Código Penal.