PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APRESENTADOS PELA DEFESA. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DE APRESENTADOS PELA ACUSAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DE MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO. REINCIDÊNCIA. CONCURSO FORMAL. REGIME SEMIABERTO. DESCABIMENNTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. 1. Embargos de declaração opostos com fundamento de ver reconhecida a prescrição delitiva, sem que preencha os requisitos legais para seu cabimento. 2. Tese de prescrição, por se tratar de matéria de ordem pública e que pode ser alegada a qualquer momento e grau de jurisdição, desde que a relação processual esteja em andamento e a jurisdição seja ordinária, apreciação de ofício com o não reconhecimento da ocorrência. 3. Embargos ministeriais. Omissão quanto à apreciação de circunstâncias judiciais, de documentos que comprovam a existência de maus antecedentes, em razão de processos com sentenças transitadas em julgado, além da reincidência, de modo a ter o acolhimento para o fim de exasperar a pena fixada. 4. Embargos de declaração da acusação conhecidos e parcialmente acolhidos para sanar a omissão e exasperar a pena fixada ao réu. Nova dosimetria da pena. Na primeira fase, observo que o réu tem extensa ficha de antecedentes criminais (fls. 34, 44, 46-47 e 52-53 do Apenso), das quais constam condenações já transitadas em julgado, o que configura maus antecedentes, reservando-se apenas uma para fins reincidência, na segunda fase (fls.54/55 do Apenso). No entanto, não podem ser empregadas, para o fim de exasperar a pena-base enquanto personalidade, culpabilidade e conduta social, sob pena de bis in idem e, por fim, não são excepcionalmente graves os motivos e as consequências da ação delituosa. Ademais, também são consideráveis as circunstâncias do crime, haja vista que foram apreendidas cerca de 22 máquinas em situação irregular (auto de apresentação e apreensão-fls. 14/15). Assim, mostra-se razoável a fixação da pena-base em 1/2 (metade) acima do mínimo legal, aumentando-a, nesta fase, para 1 (um) ano e 6 (quatro) meses de reclusão. Na segunda fase, a agravante de reincidência deve incidir, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, uma vez que o réu nos autos da ação penal nº 0010362-71.2007.8020566 foi condenado à prestação pecuniária, por fato ocorrido em 30/05/2007, tipificado no art. 147 do CP, com condenação transitada em julgado para a defesa em 22/02/2010 (fls.54/55 do Apenso), tendo praticado o crime apurado nos presentes autos em 27/02/2012, portanto, em menos de 5 anos do aludido trânsito em julgado. Desse modo, aplico a agravante mencionada na fração de 1/6 (um sexto), levando a pena a 1 (um) ano, 9 (nove) meses de reclusão. Inexistentes atenuantes. Na terceira fase, em virtude do concurso formal, tenho como suficiente e razoável o aumento de 1/6 (um sexto) na pena aplicada, nos termos do artigo 70 do Código Penal, o que resulta a pena de 2 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, de modo que a torno definitiva, à míngua de causas de diminuição da pena. Do regime de cumprimento da pena. Para a fixação do regime, devem ser observados os seguintes fatores: modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas b e c, CP) e circunstâncias do artigo 59 do Código penal (art. 33, §3º, do CP). No entanto, ante às circunstâncias judiciais negativas acima referidas na primeira fase da aplicação da pena e a reincidência, na segunda fase, o regime inicial deve ser o seguinte menos severo, a saber, o regime semiaberto, consoante artigo 33, §2º, do Código Penal. Substituição. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois os requisitos não estão preenchidos (art. 44, II e III). 5. Embargos defensivos rejeitados. Embargos da acusação acolhidos parcialmente.