TRF3 0001049-61.1998.4.03.6100 00010496119984036100
DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SORTEIOS
TELEVISIVOS - 0900. ENTIDADES FILANTRÓPICAS. INVESTIGAÇÃO DE
IRREGULARIDADES. LEI 5.768/71. PORTARIAS MINISTÉRIO DA JUSTIÇA Nº 413/97
E 1285/97. PRÁTICA ABUSIVA. DANOS MATERIAIS ADEQUAÇÃO. REPARAÇÃO
DEVIDA. VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES. REMESSA OFICIAL. DANO
MORAL COLETIVO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO MANTIDA.
1 - A questão fulcral da presente Ação Civil Pública é aferir a
compatibilidade das Portarias nºs 413/97 e nº 1285/97, editadas pelo
Ministro da Fazenda com a Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971, que
dispõe sobre a distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio,
vale-brinde ou concurso, estabelecendo normas de proteção à poupança
popular, em razão de sorteios televisivos pelo sistema "0900", consideradas
ilegais pelo Ministério Público Federal, consoante apurado em Inquérito
Civil. Alega o Parquet Federal que as corrés atuaram de forma lesiva aos
interesses dos consumidores, sendo a entidade filantrópica "mera despesa",
pois o benefício e proveito econômico arrecadado pelo sistema de concursos
voltavam-se para os organizadores dos sorteios.
2 - Afastada a arguição de inépcia da inicial, uma vez que não se discute a
constitucionalidade de lei em tese. Rejeitadas as preliminares de ilegitimidade
passiva e carência da ação por ausência de ilegalidade e lesividade,
pois confundem-se com o mérito da demanda. A questão da legitimidade
do Ministério Público Federal se encontra superada pela coisa julgada,
visto que a matéria foi objeto de recurso ao Superior Tribunal de Justiça
que analisou o tema, mantendo-o no polo ativo, com trânsito em julgado em
03 de fevereiro de 2011. O cerceamento ao direito de defesa não ocorreu. O
Inquérito Civil Público foi instruído com provas fornecidas pelas corrés
e pela Telesp e integraram os autos na sua instrução, sendo suficientes ao
julgamento da lide. Foi oportunizada às partes a manifestação sobre todos os
documentos para contraditá-los, o que não ocorreu, eis que não produzidas
provas em sentido contrário em face da apuração original. Vale lembrar
que o inquérito civil possui natureza de produção antecipada de provas,
conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o que reforça
o entendimento no sentido da inexistência de cerceamento do direito de
defesa. (REsp 448023/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 09/06/2003; REsp
644994/MG, Rel. Min. João Otávio DJe de 21/03/2005)
3 - Após o marco constitucional de 1988, por meio da Medida Provisória
nº 1.302, de 9 de fevereiro de 1996 e reeditada sob o nº 1.549-29, de 15
de abril de 1997, o Ministério da Justiça dispôs sobre a autorização
para a realização de sorteios por entidades filantrópicas, por meio das
Portarias nºs 413/97 e 1285/97, regulamentando a emissão de autorização
para realização de sorteios por entidades filantrópicas. A referida
Medida Provisória, e suas reedições, foi convertida na Lei nº 9.649,
de 27 de maio de 1988, e ao dispor sobre a organização da Presidência
da República e dos Ministérios foi silente quanto à competência do
Ministério da Justiça sobre a disciplina infralegal da matéria objeto
da Lei nº 5.768, entretanto, à época em que editadas tais Portarias o
Ministério da Justiça tinha atribuições para fazê-lo.
4 - Segundo apurado pelo Ministério Público Federal, as empresas
que patrocinavam os sorteios procuravam as entidades filantrópicas e,
como procuradoras de tais entidades, intermediavam junto aos órgãos
administrativos competentes, todos os documentos e atos indispensáveis à
execução dessa finalidade e, mais, convenciam-nas e ofereciam o produto,
realizando de forma unilateral e com o desconhecimento das entidades
filantrópicas os mecanismos empregados para tal realização.
5 - O procedimento adotado para a realização dos sorteios, em prol das
entidades filantrópicas, era pelo sistema telefônico 0900. Os fatos
apresentados colocam o consumidor como o destinatário de determinado bem,
o qual por meio da chamada pelo sistema 0900, disponibilizada para todo o
território nacional, era convencido a participar dos sorteios, concorrendo
a esses prêmios, sem qualquer ônus. Para concorrer bastava o consumidor
responder as mais diversas perguntas veiculadas pela emissora de televisão,
como, por exemplo, o resultado de uma partida de futebol, ou respostas
dentro de um determinado contexto que poderia ser um "sim" ou um "não",
ou, ainda, tendo por base o resultado da Loteria Federal. Uma vez sorteado,
na entrega do prêmio, os ganhadores deveriam comprovar, por meio da conta
telefônica quitada, o registro da ligação feita.
6 - Embora o "0900" se afigure como um serviço de valor adicionado, não
é a modalidade e conceito desse serviço que se discute na análise do
procedimento em julgamento, mas a forma como esse serviço foi colocado
à disposição do usuário do sistema de telefonia, ou seja, o propósito
de contribuir com doações a entidades filantrópicas e, ainda, com isso
ser possível ganhar um prêmio. Estimulavam as corrés a prática do jogo,
por meio de comunicação de massa, com atrativos, via de regra sorteio de
veículos, aos telespectadores. Eram os usuários cativados por profissionais
com representatividade pública inquestionável, como são os artistas de
TV de renome e por programas de grande audiência, como são os campeonatos
de futebol.
7- No que tange à relação havida entre as Entidades Beneficentes e as
prestadoras de serviços, pelos contratos celebrados podemos concluir que
as prestadoras de tais serviços, a pretexto de isentar as instituições
filantrópicas, estabeleceram regras comuns, praticadas entre todas as
corrés, tidas como "quase de adesão", com poucas variações, supostamente
em conformidade com as Portarias do Ministério da Justiça n° 413/97 ou
Portaria n° 1.258/97.
8 - Se um contrato viola direitos coletivos em sentido amplo dos consumidores,
como os que protegem contra a formação de cartéis, obtenção de
monopólio ou desestabilização da concorrência sobre determinado bem ou
serviço, estará sob evidente contrariedade à função social prestigiada
constitucionalmente, pois as partes atingidas não serão as contratantes,
mas terceiros alheios à avença, porém prejudicados por ela. A questão
é tormentosa por falta de qualquer sanção legal expressa nesse sentido,
ficando a cargo da jurisprudência e dos doutrinadores a árdua tarefa de
analisar, nas hipóteses apresentadas, quando o contrato violou a função
social, com consequências danosas.
9 - Necessário, pois, analisar se a atividade triangularizada entre as
corrés, as Entidades Filantrópicas e os usuários do sistema 0900, com
base em ato administrativo expedido para disciplinar a forma de atuação
de todos os envolvidos, teve como foco o desvirtuamento do ordenamento,
possibilitando que, com o acordo de vontades, fossem arrecadadas quantias
astronômicas com diminuta distribuição aos beneficiários, para que se
possa, ao final, constatar se esses atos foram ilícitos, por desconformidade
com a lei e a seu espírito ou foram executados dentro de parâmetros para a
sua exequibilidade, bem como aferir a razoabilidade na sua execução. Essa
análise triangularizada é fundamental em se tratando de ação civil
pública, dada a natureza coletiva da demanda e os fins que ela protege,
por gerar consequências para terceiros, ainda que não incluídos na lide,
devido ao seu efeito erga omnes. Por meio dessa ação é possível identificar
eventuais lesados e atribuir a responsabilidade dessas práticas, conforme
estabelece o artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor.
10 - Os fatos apurados denotam que a lei 5768/71 foi descumprida sob várias
formas, o artigo 2° foi descumprido quando pessoas jurídicas participaram
do resultado financeiro da promoção publicitária; foi descumprido, ainda,
o art. 4° da lei, pela realização de vários sorteios no mesmo ano, para a
mesma beneficiária, não tendo sido justificado o motivo de força maior que
lhes davam causa; descumpriu-se, ainda, esse artigo por ter sido desvirtuada
a aplicação dos recursos oriundos dos sorteios, sob a justificativa de ter
havido prestação de serviços à intermediadora contratada pela Entidade
Assistencial, ou seja, outros contratos foram feitos utilizando-se os valores
arrecadados para pagamentos de cachês e despesas diversas, alegadamente
indispensáveis à sua execução; houve infringência, igualmente, ao artigo
7°, considerando que foi colocado em sorteio bem de produção estrangeira,
não considerado como gênero de primeira necessidade ou de uso geral. O Poder
Público infringiu a lei, omitindo-se ao dar autorização para a realização
de eventos, sem a prova da capacidade financeira, econômica e gerencial
das entidades interessadas, além dos estudos de viabilidade econômica dos
planos e das formas e condições de emprego das importâncias a receber.
11 - Nem se diga que as Portarias do Ministro da Justiça legitimaram os atos
praticados, considerando que, nesse aspecto, ou reproduziram o ordenamento
mencionado, ou desbordaram dos seus termos, permitindo e concedendo,
conforme exemplos citados, a autorização para a realização de mais de
um sorteio por ano, por instituição, sem a prova do motivo de força
maior comprovadamente justificado; legislando sobre ponto não previsto
no ordenamento, como a permissão do pagamento de despesas administrativas
vinculadas aos sorteios, relativas à publicidade, mídia e produção, com
operação e administração do sorteio pela pessoa jurídica contratada ou
conveniada para essa tarefa, custos de telefonia e taxas correspondentes. Em
poder regulamentar o Ministério da Justiça desbordou do ordenamento que
regulamentava e criou uma verdadeira estrutura destinada a propagação de
sorteios, sem qualquer controle do Poder Público, possibilitando lucros
exagerados e em desconformidade com o espírito da lei, àqueles que não
seriam os reais beneficiários, ou seja, as Entidades Filantrópicas. Não sem
razão, esta prática foi objeto de uma CPI no âmbito legislativo do Estado
de São Paulo, pois visivelmente prejudicial aos desvalidos e necessitados.
12 - Nem se afirme que as Portarias editadas quando estabeleceram o
recolhimento de tributos beneficiou a população por gerar renda ao poder
público. Embora esse não seja o cerne da discussão travada, é consabido
que o concurso de prognóstico, tal como concebido pela Constituição Federal
para o financiamento da seguridade social, estabelecendo ser a receita dele
proveniente passível de tributação, conceituada isoladamente, não confere a
qualquer concurso de prognóstico a legitimidade que pretende seja reconhecida
nesta ação, tão somente pelo fato de sobre os recursos arrecadados
incidirem contribuições devidas à Previdência. Os concursos são apenas
fontes de receitas tributáveis pelos exploradores desse tipo de atividade,
sejam elas pessoas de direito público ou da iniciativa privada. A validade
de tributação do concurso de prognósticos é assente na jurisprudência de
nossa Corte Constitucional: RE 502.271 AgRg, voto da rel. Min. Ellen Gracie,
j. 10-6-2008, 2ª T, DJ de 27-6-2008. Ademais, a atividade praticada é de
todo perniciosa que levou o Supremo Tribunal Federal a reconhecer em Súmula
Vinculante, sob o verbete de nº 2, a inviabilidade de se legislar sobre
consórcios e sorteios, tendo como questão de fundo o jogo de bingo.
13 - Não prospera a alegação de que as entidades eram convencidas
a participarem dos sorteios e foram lesadas por eles. Em uma análise
conjunta dos contratos celebrados com as prestadoras de serviços e diversas
manifestações das entidades juntadas pelas corrés, destaca-se que: 1)
no contrato celebrado com as prestadoras de serviços, as entidades não
tinham qualquer expectativa dos valores a receber relativamente às receitas
auferidas e o resultados final nos sorteios praticados; 2) ao contrário,
autorizavam essas empresas intermediadoras a representá-las em todo o
procedimento, desde a emissão do Certificado de Autorização junto ao Poder
Público, até a emissão dos documentos necessários à sua execução; 3)
não tinham, igualmente, qualquer custo com a assinatura desses contratos,
pois conforme salientado elas contratavam as prestadoras de serviços
com bens já doados, por ela ou por terceiros interessados, tendo apenas
aquiescido com a divulgação de sua imagem nos sorteios levado a efeito;
4) as correspondências juntadas por algumas corrés revelam a satisfação
das entidades com os recursos financeiros recebidos para a consecução de
seus objetivos, seja porque não tinham ciência do valor a receber, seja
porque não dispenderam quaisquer esforços para a prática dos sorteios,
aguardando apenas o resultado financeiro, qualquer que fosse o valor. Isso não
significa abonar as práticas do Poder Público, como a edição de Portarias
de duvidosa legalidade, ou das prestadoras de serviços, pela abusiva forma de
apuração e desconto de despesas sobre a receita dos concursos de prêmios,
mas apenas delimitar o prejuízo ou a suposta lesividade dessas entidades,
que não ocorreu, considerando a forma como participou do evento e manifestou
a sua vontade, por meio do contrato celebrado, tendo recebido parcela dos
valores apurados ainda que de pequeno montante.
14 - Nem se diga que as emissoras de TV, nesse contexto, foram meras
transmissoras dos sorteios realizados e que somente cederam o espaço
publicitário para esse fim, como fazem cotidianamente com outros clientes
e, por isso, não estaria configurada a ilicitude alegada nos autos. As
emissoras de TV se adequam à figura de fornecedora de serviços, na forma
preconizada pelo Código de Defesa do Consumidor, pois prestam serviços de
telecomunicações, nos termos do artigo 6º, alínea "d" do Código Brasileiro
de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62), na modalidade de radiodifusão,
consoante regulamenta o artigo 4º, item 1º, alínea "b" do Decreto nº
52.795/63, não se concebendo que na era da informação essa se faça de
forma indiscriminada e irresponsável, especialmente tratando-se de expediente
que levaria a população ao estímulo do jogo de azar. (REsp 436.135/SP,
Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 17/06/2003,
DJ 12/08/2003, p. 231)
15 - Ao investigarmos os interesses no plano individual e transindividual,
esse relativamente aos consumidores, podemos afirmar que as entidades
interessadas, aquiesceram e foram coniventes com todo o procedimento ilegal,
também pretendiam obter ganho fácil e sem qualquer esforço, para tanto
contrataram empresas com o fim especifico de massificar o sistema de sorteios,
pelo sistema de ligação 0900, abrangendo um número ilimitado de consumidores
em todo o território nacional, que conscientemente agiam motivados com o fim
exposto publicamente, que era o de contribuir com entidades filantrópicas,
tendo como contrapartida a participação em sorteio de prêmios.
16 - A questão, inclusive, desafia a posição Estatal quanto à proteção da
pessoa do consumidor, pois na era da informação não se concebe que o Poder
Estatal desassista aquele para o qual se dirige a propaganda enganosa. Estamos
na era da democracia da informação e a liberdade de informar não poderá ser
de tal modo a permitir que a sociedade seja atingida de forma indiscriminada
e predatória, formando uma cultura de desinformação por meio de uma
arquitetura regulatória de duvidosa proteção aos interesses sociais e de
políticas públicas. Essa afirmação é feita com a convicção de que os
telespectadores, consumidores em potencial, nem sempre têm a perfeita noção
das consequências e atos praticados em função de uma informação incorreta
veiculada pelos meios de comunicação, sendo essa a grande preocupação
nos dias atuais, em que "fake news" rondam todos os meios de comunicação,
iludindo aqueles que de boa-fé acreditam na divulgação incorreta.
17 - Podemos afirmar que os direitos coletivos, considerados direitos
fundamentais pela Constituição Federal, não podem ser subtraídos da tutela
jurídica do Estado, vinculando tanto os governantes como os operadores
do direito, pois interagem com todos os ramos do direito, especialmente
quanto à regulamentação da distribuição gratuita de prêmios, mediante
sorteio, vale-brinde ou concurso, por meio de propaganda indiscriminada
em todo o território nacional, de responsabilidade exclusiva da União
Federal. Afinal, a divulgação em massa no território nacional colhe a
todos, independentemente de instrução escolar, status social ou idade,
devendo ser reprimidas todas as formas e tentativas de iludir o consumidor
ou o interessado no assunto.
18 - As entidades de filantropia não possuíam suporte financeiro, estrutural
ou know how, tampouco publicitário, para suportar e operacionalizar o sistema
de sorteios tal como produzido e na magnitude alcançada em todo o território
nacional. Tampouco era esse o escopo da lei ao autorizar a realização de
sorteios em prol das entidades. Disso conclui-se que, ao delegarem poderes
aos atravessadores para supostamente realizarem sorteios mais vantajosos,
sem qualquer despesa ou trabalho, pactuaram com a ilegalidade, recebendo para
isso as migalhas que lhes foram atribuídas, tolerando que outrem, às suas
custas, arrecadasse valores em descompasso com o ordenamento. Descarta-se,
igualmente, o argumento de que o procedimento possibilitou a arrecadação
tributária e com esta o pagamento de impostos em prol de toda a sociedade,
pois destinados a Fundos específicos, porquanto a arrecadação e pagamento
dos tributos é inerente a qualquer forma de sorteio de prognóstico,
conforme prevê expressamente a Constituição Federal.
19 - A prática abusiva das corrés, abonadas pelas autorizações e contratos
firmados pelas Entidades Assistenciais, na indiscriminada propagação de
concursos com sorteio de bens, sem a necessária observância do poder de
polícia do Estado, responsável pela coibição de práticas lesivas aos
consumidores, infringiram não só o ordenamento que lhes davam respaldo -
lei n° 5.768/71, como as relações de consumo protegidas pelo Código de
Defesa do Consumidor (lei nº 8.078/90).
20 - De tudo que se apurou nos autos e considerando a participação das
Entidades Assistenciais no sistema ilegal de sorteios, depreende-se da
análise triangularizada do procedimento que de fato houve dano, porém este
dano não se dá em favor das Entidades Assistenciais, mas aos consumidores
que com os sorteios contribuiu.
21 - Constatada a lesão, a reparação dos danos materiais é devida na forma
narrada na inicial. Entretanto, não da forma como descrita na sentença,
considerando que o envolvimento das Entidades Assistenciais em todo o
procedimento assim o justifica, aliás, não fossem os contratos firmados,
sequer teríamos as autorizações contestáveis deferidas e os sorteios
realizados.
22 - Aferimos que houve lesão ao direito dos consumidores. Sob esse
enfoque, é assente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à
possibilidade de uma tutela híbrida na análise de ações coletivas, dentro
de semelhante cenário fático, considerando a proteção dos interesses
ou direitos coletivos em sentido amplo, dentro de um microssistema ou
minissistema em que as normas se comunicam, em um diálogo de fontes,
propiciando uma adequada e efetiva tutela coletiva. (REsp 1209633/RS,
Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/04/2015,
DJe 04/05/2015; REsp 695.396/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 27/04/2011)
23 - Por isso a tutela repressiva reparatória encontra eco no direito
violado. Em cognição exauriente, consoante provas trazidas e no contexto em
que se deram, com atos praticados que não estão legitimados, porquanto os
ordenamentos questionados são aqui reconhecidos como ilegítimos, verifica-se
que os interesses transindividuais (art. 81,§ único, da Lei n.8.078/90)
foram violados. Não se pode, outrossim, a pretexto de salvaguardar interesses
privados, como é o financeiro, deixar de sancionar as condutas praticadas,
por ser a coletividade a titular do direito lesado.
24 - Essa cognição há de ser feita segundo a dicção do artigo 322, do
Novo Código de Processo, que estabelece em seus § 2º que a interpretação
deverá ocorrer, considerando o conjunto da postulação e das provas carreadas
aos autos (AgRg no Ag 1.038.295-RS, DJe 3/12/2008, e REsp 971.285-PR, DJe
3/8/2009. REsp 967.375-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 2/9/2010).
25 - Ajustando as condutas às normas, não podemos deixar de analisar a
questão sob a teoria do diálogo das fontes normativas, considerando o
microssistema e a integratividade das normas em que se inserem os direitos
coletivos, e diante do que prescrevem os artigos 90 do Código de Defesa do
Consumidor, o artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública e, por fim, ao que nos
remete o artigo 11 e 19 da Ação Popular (Resp 1.108.542/SC, Dje 29.5.2009,
Rel. Ministro Castro Meira; AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel. Ministro Herman
Benjamim , 2ª T., DJe 25/04/2011, Resp nº 1257587, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, Dje 16/11/2011, RMS nº 33.932, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, Dje 21/11/11). Ressalte-se, ainda, que a reparação pretendida deve
ser de tal forma a compatibilizar as novas diretrizes apontadas no artigo
20 da Lei 13.655/18, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
26 - Atenta a tudo quanto foi alegado e aos atos praticados, e considerando
que a tutela pretendida não pode ser desprezada, por ter a Lei da Ação
Civil Pública, de modo aberto, disposto que se tutelará "qualquer outro
interesse difuso ou coletivo", também constitucionalmente assegurado pelo
artigo 129, II da Constituição Federal de 1988 e pelo art. 83 do Código
de Defesa do Consumidor, e, por fim, diante da máxima amplitude da ação
coletiva e das normas de reenvio, medindo o impacto dessa decisão, com
efeitos que podem causar danos ainda maiores, caso não seja delimitada sua
extensão pelo Poder Judiciário, como o alegado enriquecimento sem causa, e
entendendo pela ilegalidade das Portarias n° 413/97 e n° 1285/97, por terem,
conforme exposto, desbordado da Lei 5768/71, a qual pretendeu disciplinar,
bem como pela irregularidade dos sorteios praticados, que deveriam ocorrer em
prol da coletividade e para a proteção do bem difuso tutelado, reconheço
como devida a reparação material requerida na inicial, em remessa oficial,
em prol do consumidor, a ser destinado ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos,
art. 13 da Lei n. 7.347/85.
27 - Sobre os valores arrecadados pelo serviço de telefonia, pelos
sorteios praticados no período da vigência das Portarias n° 413/97 e n°
1285/97, serão excluídos os custos dos serviços prestados pela EMBRATEL,
os impostos e contribuições devidos e os valores pagos às Entidades
Assistenciais. Apurado esse montante e com essas exclusões, o resultado
obtido deverá ser revertido ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos,
art. 13 da Lei n. 7.347/85.
28 - Saliento que a execução se fará de acordo com os documentos que
instruíram toda a ação, sendo defeso às corrés inovarem com a juntada de
novos documentos para a apuração desse montante, porquanto tiveram tempo
hábil a fazer a prova de seus direitos, com a prestação de contas e a
juntada de todos os documentos necessários ao deslinde da causa. Ademais,
essa diretriz é dada para que não se alongue a execução do julgado de
forma indevida e desnecessária, diante da natureza da lide.
29 - Nesse contexto, vislumbra-se, ainda, a existência de um dano moral
coletivo, em face da população brasileira, a única vulnerável nessa
relação, por ter sido lesada por um refinamento do procedimento de
divulgação de concursos de prognósticos, cuja finalidade não era a
filantrópica, pois as empresas prestadoras de serviços em concurso de
prêmios, conforme declarado abertamente, sobreviveram dos recursos recebidos
nesse processo oneroso, em flagrante descompasso com a lógica da filantropia.
30 - A avaliação desse dano moral deve ser compatível com os critérios
da razoabilidade e proporcionalidade, tendo como objetivo o desestímulo da
prática de procedimentos abusivos, em torno dos concursos de prognósticos
com fins lucrativos, levando-se em consideração a culpa dos seus executores,
ponderando o desvio de finalidade praticado e o bem jurídico protegido. Restou
amplamente provado e evidente o atentado aos princípios éticos e morais
da sociedade, bem como "os valores coletivos atingidos injustificadamente
do ponto de vista jurídico", devendo ser mantidos os valores fixados a
título de dano moral coletivo correspondente a R$200.000,00 (duzentos
mil reais), devidos por cada corré e pela União Federal, e revertidos ao
Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, art. 13 da Lei n. 7.347/85 (APELREEX
00156730820044036100, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, TRF3 - SEXTA TURMA,
e-DJF3 Judicial 1 21/03/2014).
31 - A compensação moral aqui desenhada mostra-se suficiente para a
reparação dos danos ocorridos em face dos sorteios autorizados pelo Poder
Público, não se cogitando de sua redução. Para que não restem dúvidas,
declaro, outrossim, a nulidade das Portarias editadas por reconhecê-las
contrária Lei 5768/71, embora tenham seus efeitos exauridos no tempo,
porquanto a determinação judicial, para que não se promovessem sorteios de
prêmios, na forma estabelecida pelas Portarias, debelou a prática extorsiva
de concursos de prêmios.
32 - Entendo ser indevida a liberação dos depósitos efetuados nos autos,
pois decorrente de bloqueio deferido. As constrições judiciais são
necessárias para a garantia do processo e da parte a quem favorece. Com o
julgamento de mérito desta demanda, houve reconhecimento da pertinência das
alegações, portanto, eventual recurso a partir de então não terá efeito
suspensivo, possibilitando que a corré ABBA dê início à execução do
julgado, para eventual liberação do valor excedente. De sorte que, caso
fosse deferida a liberação pretendida, tais verbas não seriam revertidas
para a reparação dos danos sofridos, considerando que a corré reconhece
nos autos e na tribuna sua deficiente situação econômica.
33 - Os juros de mora e a correção monetária, devidos sobre os valores
arbitrados a título de dano moral coletivo e danos materiais, incidirão
nos moldes das Súmulas n°s 54 e 362 do Superior Tribunal de justiça, ou
seja, os juros de mora a partir do evento danoso e a correção monetária
a partir desta decisão, na forma do Manual de Cálculos vigente à época
da execução do julgado.
34 - Nega-se provimento à apelação da União Federal e às apelações
das demais corrés, e dá-se parcial provimento à remessa oficial, para,
rejeitando as preliminares arguidas, reformar a r. sentença de primeiro
grau, reconhecendo a ilegalidade das Portarias nºs 413/97 e 1285/97 e
os atos dela emanados, por serem contrárias a Lei 5768/71. Reconheço a
existência de danos materiais e morais sofridos pela coletividade. Os danos
materiais serão apurados em liquidação de sentença, tendo como base o
número de ligações feitas pelo sistema 0900, sendo, do montante apurado,
excluídos os valores devidos à EMBRATEL, os impostos e contribuições
sociais efetivamente recolhidos, assim como os valores pagos às Entidades
Assistenciais, e o valor remanescente revertido ao Fundo de Defesa dos Direitos
Difusos, art. 13 da Lei n. 7.347/85 e não às Entidades Assistenciais,
como disposto na sentença de primeiro grau. O valor dos danos morais
arbitrado pela sentença em R$200.000,00 (duzentos mil reais), fica mantido,
sendo devido esse montante de forma individualizada por todas as corrés,
inclusive União Federal, não sendo reconhecida a solidariedade entre as
corrés Cásper Líbero e OM, diante do Instrumento Particular de Contrato
Operacional mantido entre ambas, valor a ser revertido, igualmente, ao Fundo
de Defesa dos Direitos Difusos, art. 13 da Lei n. 7.347/85. Reforma-se a
r. sentença, ainda, para que os juros de mora sejam calculados a partir
do evento danoso, qual seja o primeiro sorteio efetivamente realizado,
e a correção monetária a partir desta decisão.
Ementa
DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SORTEIOS
TELEVISIVOS - 0900. ENTIDADES FILANTRÓPICAS. INVESTIGAÇÃO DE
IRREGULARIDADES. LEI 5.768/71. PORTARIAS MINISTÉRIO DA JUSTIÇA Nº 413/97
E 1285/97. PRÁTICA ABUSIVA. DANOS MATERIAIS ADEQUAÇÃO. REPARAÇÃO
DEVIDA. VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES. REMESSA OFICIAL. DANO
MORAL COLETIVO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO MANTIDA.
1 - A questão fulcral da presente Ação Civil Pública é aferir a
compatibilidade das Portarias nºs 413/97 e nº 1285/97, editadas pelo
Ministro da Fazenda com a Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971, que
dispõe sobre a distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio,
vale-brinde ou concurso, estabelecendo normas de proteção à poupança
popular, em razão de sorteios televisivos pelo sistema "0900", consideradas
ilegais pelo Ministério Público Federal, consoante apurado em Inquérito
Civil. Alega o Parquet Federal que as corrés atuaram de forma lesiva aos
interesses dos consumidores, sendo a entidade filantrópica "mera despesa",
pois o benefício e proveito econômico arrecadado pelo sistema de concursos
voltavam-se para os organizadores dos sorteios.
2 - Afastada a arguição de inépcia da inicial, uma vez que não se discute a
constitucionalidade de lei em tese. Rejeitadas as preliminares de ilegitimidade
passiva e carência da ação por ausência de ilegalidade e lesividade,
pois confundem-se com o mérito da demanda. A questão da legitimidade
do Ministério Público Federal se encontra superada pela coisa julgada,
visto que a matéria foi objeto de recurso ao Superior Tribunal de Justiça
que analisou o tema, mantendo-o no polo ativo, com trânsito em julgado em
03 de fevereiro de 2011. O cerceamento ao direito de defesa não ocorreu. O
Inquérito Civil Público foi instruído com provas fornecidas pelas corrés
e pela Telesp e integraram os autos na sua instrução, sendo suficientes ao
julgamento da lide. Foi oportunizada às partes a manifestação sobre todos os
documentos para contraditá-los, o que não ocorreu, eis que não produzidas
provas em sentido contrário em face da apuração original. Vale lembrar
que o inquérito civil possui natureza de produção antecipada de provas,
conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o que reforça
o entendimento no sentido da inexistência de cerceamento do direito de
defesa. (REsp 448023/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 09/06/2003; REsp
644994/MG, Rel. Min. João Otávio DJe de 21/03/2005)
3 - Após o marco constitucional de 1988, por meio da Medida Provisória
nº 1.302, de 9 de fevereiro de 1996 e reeditada sob o nº 1.549-29, de 15
de abril de 1997, o Ministério da Justiça dispôs sobre a autorização
para a realização de sorteios por entidades filantrópicas, por meio das
Portarias nºs 413/97 e 1285/97, regulamentando a emissão de autorização
para realização de sorteios por entidades filantrópicas. A referida
Medida Provisória, e suas reedições, foi convertida na Lei nº 9.649,
de 27 de maio de 1988, e ao dispor sobre a organização da Presidência
da República e dos Ministérios foi silente quanto à competência do
Ministério da Justiça sobre a disciplina infralegal da matéria objeto
da Lei nº 5.768, entretanto, à época em que editadas tais Portarias o
Ministério da Justiça tinha atribuições para fazê-lo.
4 - Segundo apurado pelo Ministério Público Federal, as empresas
que patrocinavam os sorteios procuravam as entidades filantrópicas e,
como procuradoras de tais entidades, intermediavam junto aos órgãos
administrativos competentes, todos os documentos e atos indispensáveis à
execução dessa finalidade e, mais, convenciam-nas e ofereciam o produto,
realizando de forma unilateral e com o desconhecimento das entidades
filantrópicas os mecanismos empregados para tal realização.
5 - O procedimento adotado para a realização dos sorteios, em prol das
entidades filantrópicas, era pelo sistema telefônico 0900. Os fatos
apresentados colocam o consumidor como o destinatário de determinado bem,
o qual por meio da chamada pelo sistema 0900, disponibilizada para todo o
território nacional, era convencido a participar dos sorteios, concorrendo
a esses prêmios, sem qualquer ônus. Para concorrer bastava o consumidor
responder as mais diversas perguntas veiculadas pela emissora de televisão,
como, por exemplo, o resultado de uma partida de futebol, ou respostas
dentro de um determinado contexto que poderia ser um "sim" ou um "não",
ou, ainda, tendo por base o resultado da Loteria Federal. Uma vez sorteado,
na entrega do prêmio, os ganhadores deveriam comprovar, por meio da conta
telefônica quitada, o registro da ligação feita.
6 - Embora o "0900" se afigure como um serviço de valor adicionado, não
é a modalidade e conceito desse serviço que se discute na análise do
procedimento em julgamento, mas a forma como esse serviço foi colocado
à disposição do usuário do sistema de telefonia, ou seja, o propósito
de contribuir com doações a entidades filantrópicas e, ainda, com isso
ser possível ganhar um prêmio. Estimulavam as corrés a prática do jogo,
por meio de comunicação de massa, com atrativos, via de regra sorteio de
veículos, aos telespectadores. Eram os usuários cativados por profissionais
com representatividade pública inquestionável, como são os artistas de
TV de renome e por programas de grande audiência, como são os campeonatos
de futebol.
7- No que tange à relação havida entre as Entidades Beneficentes e as
prestadoras de serviços, pelos contratos celebrados podemos concluir que
as prestadoras de tais serviços, a pretexto de isentar as instituições
filantrópicas, estabeleceram regras comuns, praticadas entre todas as
corrés, tidas como "quase de adesão", com poucas variações, supostamente
em conformidade com as Portarias do Ministério da Justiça n° 413/97 ou
Portaria n° 1.258/97.
8 - Se um contrato viola direitos coletivos em sentido amplo dos consumidores,
como os que protegem contra a formação de cartéis, obtenção de
monopólio ou desestabilização da concorrência sobre determinado bem ou
serviço, estará sob evidente contrariedade à função social prestigiada
constitucionalmente, pois as partes atingidas não serão as contratantes,
mas terceiros alheios à avença, porém prejudicados por ela. A questão
é tormentosa por falta de qualquer sanção legal expressa nesse sentido,
ficando a cargo da jurisprudência e dos doutrinadores a árdua tarefa de
analisar, nas hipóteses apresentadas, quando o contrato violou a função
social, com consequências danosas.
9 - Necessário, pois, analisar se a atividade triangularizada entre as
corrés, as Entidades Filantrópicas e os usuários do sistema 0900, com
base em ato administrativo expedido para disciplinar a forma de atuação
de todos os envolvidos, teve como foco o desvirtuamento do ordenamento,
possibilitando que, com o acordo de vontades, fossem arrecadadas quantias
astronômicas com diminuta distribuição aos beneficiários, para que se
possa, ao final, constatar se esses atos foram ilícitos, por desconformidade
com a lei e a seu espírito ou foram executados dentro de parâmetros para a
sua exequibilidade, bem como aferir a razoabilidade na sua execução. Essa
análise triangularizada é fundamental em se tratando de ação civil
pública, dada a natureza coletiva da demanda e os fins que ela protege,
por gerar consequências para terceiros, ainda que não incluídos na lide,
devido ao seu efeito erga omnes. Por meio dessa ação é possível identificar
eventuais lesados e atribuir a responsabilidade dessas práticas, conforme
estabelece o artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor.
10 - Os fatos apurados denotam que a lei 5768/71 foi descumprida sob várias
formas, o artigo 2° foi descumprido quando pessoas jurídicas participaram
do resultado financeiro da promoção publicitária; foi descumprido, ainda,
o art. 4° da lei, pela realização de vários sorteios no mesmo ano, para a
mesma beneficiária, não tendo sido justificado o motivo de força maior que
lhes davam causa; descumpriu-se, ainda, esse artigo por ter sido desvirtuada
a aplicação dos recursos oriundos dos sorteios, sob a justificativa de ter
havido prestação de serviços à intermediadora contratada pela Entidade
Assistencial, ou seja, outros contratos foram feitos utilizando-se os valores
arrecadados para pagamentos de cachês e despesas diversas, alegadamente
indispensáveis à sua execução; houve infringência, igualmente, ao artigo
7°, considerando que foi colocado em sorteio bem de produção estrangeira,
não considerado como gênero de primeira necessidade ou de uso geral. O Poder
Público infringiu a lei, omitindo-se ao dar autorização para a realização
de eventos, sem a prova da capacidade financeira, econômica e gerencial
das entidades interessadas, além dos estudos de viabilidade econômica dos
planos e das formas e condições de emprego das importâncias a receber.
11 - Nem se diga que as Portarias do Ministro da Justiça legitimaram os atos
praticados, considerando que, nesse aspecto, ou reproduziram o ordenamento
mencionado, ou desbordaram dos seus termos, permitindo e concedendo,
conforme exemplos citados, a autorização para a realização de mais de
um sorteio por ano, por instituição, sem a prova do motivo de força
maior comprovadamente justificado; legislando sobre ponto não previsto
no ordenamento, como a permissão do pagamento de despesas administrativas
vinculadas aos sorteios, relativas à publicidade, mídia e produção, com
operação e administração do sorteio pela pessoa jurídica contratada ou
conveniada para essa tarefa, custos de telefonia e taxas correspondentes. Em
poder regulamentar o Ministério da Justiça desbordou do ordenamento que
regulamentava e criou uma verdadeira estrutura destinada a propagação de
sorteios, sem qualquer controle do Poder Público, possibilitando lucros
exagerados e em desconformidade com o espírito da lei, àqueles que não
seriam os reais beneficiários, ou seja, as Entidades Filantrópicas. Não sem
razão, esta prática foi objeto de uma CPI no âmbito legislativo do Estado
de São Paulo, pois visivelmente prejudicial aos desvalidos e necessitados.
12 - Nem se afirme que as Portarias editadas quando estabeleceram o
recolhimento de tributos beneficiou a população por gerar renda ao poder
público. Embora esse não seja o cerne da discussão travada, é consabido
que o concurso de prognóstico, tal como concebido pela Constituição Federal
para o financiamento da seguridade social, estabelecendo ser a receita dele
proveniente passível de tributação, conceituada isoladamente, não confere a
qualquer concurso de prognóstico a legitimidade que pretende seja reconhecida
nesta ação, tão somente pelo fato de sobre os recursos arrecadados
incidirem contribuições devidas à Previdência. Os concursos são apenas
fontes de receitas tributáveis pelos exploradores desse tipo de atividade,
sejam elas pessoas de direito público ou da iniciativa privada. A validade
de tributação do concurso de prognósticos é assente na jurisprudência de
nossa Corte Constitucional: RE 502.271 AgRg, voto da rel. Min. Ellen Gracie,
j. 10-6-2008, 2ª T, DJ de 27-6-2008. Ademais, a atividade praticada é de
todo perniciosa que levou o Supremo Tribunal Federal a reconhecer em Súmula
Vinculante, sob o verbete de nº 2, a inviabilidade de se legislar sobre
consórcios e sorteios, tendo como questão de fundo o jogo de bingo.
13 - Não prospera a alegação de que as entidades eram convencidas
a participarem dos sorteios e foram lesadas por eles. Em uma análise
conjunta dos contratos celebrados com as prestadoras de serviços e diversas
manifestações das entidades juntadas pelas corrés, destaca-se que: 1)
no contrato celebrado com as prestadoras de serviços, as entidades não
tinham qualquer expectativa dos valores a receber relativamente às receitas
auferidas e o resultados final nos sorteios praticados; 2) ao contrário,
autorizavam essas empresas intermediadoras a representá-las em todo o
procedimento, desde a emissão do Certificado de Autorização junto ao Poder
Público, até a emissão dos documentos necessários à sua execução; 3)
não tinham, igualmente, qualquer custo com a assinatura desses contratos,
pois conforme salientado elas contratavam as prestadoras de serviços
com bens já doados, por ela ou por terceiros interessados, tendo apenas
aquiescido com a divulgação de sua imagem nos sorteios levado a efeito;
4) as correspondências juntadas por algumas corrés revelam a satisfação
das entidades com os recursos financeiros recebidos para a consecução de
seus objetivos, seja porque não tinham ciência do valor a receber, seja
porque não dispenderam quaisquer esforços para a prática dos sorteios,
aguardando apenas o resultado financeiro, qualquer que fosse o valor. Isso não
significa abonar as práticas do Poder Público, como a edição de Portarias
de duvidosa legalidade, ou das prestadoras de serviços, pela abusiva forma de
apuração e desconto de despesas sobre a receita dos concursos de prêmios,
mas apenas delimitar o prejuízo ou a suposta lesividade dessas entidades,
que não ocorreu, considerando a forma como participou do evento e manifestou
a sua vontade, por meio do contrato celebrado, tendo recebido parcela dos
valores apurados ainda que de pequeno montante.
14 - Nem se diga que as emissoras de TV, nesse contexto, foram meras
transmissoras dos sorteios realizados e que somente cederam o espaço
publicitário para esse fim, como fazem cotidianamente com outros clientes
e, por isso, não estaria configurada a ilicitude alegada nos autos. As
emissoras de TV se adequam à figura de fornecedora de serviços, na forma
preconizada pelo Código de Defesa do Consumidor, pois prestam serviços de
telecomunicações, nos termos do artigo 6º, alínea "d" do Código Brasileiro
de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62), na modalidade de radiodifusão,
consoante regulamenta o artigo 4º, item 1º, alínea "b" do Decreto nº
52.795/63, não se concebendo que na era da informação essa se faça de
forma indiscriminada e irresponsável, especialmente tratando-se de expediente
que levaria a população ao estímulo do jogo de azar. (REsp 436.135/SP,
Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 17/06/2003,
DJ 12/08/2003, p. 231)
15 - Ao investigarmos os interesses no plano individual e transindividual,
esse relativamente aos consumidores, podemos afirmar que as entidades
interessadas, aquiesceram e foram coniventes com todo o procedimento ilegal,
também pretendiam obter ganho fácil e sem qualquer esforço, para tanto
contrataram empresas com o fim especifico de massificar o sistema de sorteios,
pelo sistema de ligação 0900, abrangendo um número ilimitado de consumidores
em todo o território nacional, que conscientemente agiam motivados com o fim
exposto publicamente, que era o de contribuir com entidades filantrópicas,
tendo como contrapartida a participação em sorteio de prêmios.
16 - A questão, inclusive, desafia a posição Estatal quanto à proteção da
pessoa do consumidor, pois na era da informação não se concebe que o Poder
Estatal desassista aquele para o qual se dirige a propaganda enganosa. Estamos
na era da democracia da informação e a liberdade de informar não poderá ser
de tal modo a permitir que a sociedade seja atingida de forma indiscriminada
e predatória, formando uma cultura de desinformação por meio de uma
arquitetura regulatória de duvidosa proteção aos interesses sociais e de
políticas públicas. Essa afirmação é feita com a convicção de que os
telespectadores, consumidores em potencial, nem sempre têm a perfeita noção
das consequências e atos praticados em função de uma informação incorreta
veiculada pelos meios de comunicação, sendo essa a grande preocupação
nos dias atuais, em que "fake news" rondam todos os meios de comunicação,
iludindo aqueles que de boa-fé acreditam na divulgação incorreta.
17 - Podemos afirmar que os direitos coletivos, considerados direitos
fundamentais pela Constituição Federal, não podem ser subtraídos da tutela
jurídica do Estado, vinculando tanto os governantes como os operadores
do direito, pois interagem com todos os ramos do direito, especialmente
quanto à regulamentação da distribuição gratuita de prêmios, mediante
sorteio, vale-brinde ou concurso, por meio de propaganda indiscriminada
em todo o território nacional, de responsabilidade exclusiva da União
Federal. Afinal, a divulgação em massa no território nacional colhe a
todos, independentemente de instrução escolar, status social ou idade,
devendo ser reprimidas todas as formas e tentativas de iludir o consumidor
ou o interessado no assunto.
18 - As entidades de filantropia não possuíam suporte financeiro, estrutural
ou know how, tampouco publicitário, para suportar e operacionalizar o sistema
de sorteios tal como produzido e na magnitude alcançada em todo o território
nacional. Tampouco era esse o escopo da lei ao autorizar a realização de
sorteios em prol das entidades. Disso conclui-se que, ao delegarem poderes
aos atravessadores para supostamente realizarem sorteios mais vantajosos,
sem qualquer despesa ou trabalho, pactuaram com a ilegalidade, recebendo para
isso as migalhas que lhes foram atribuídas, tolerando que outrem, às suas
custas, arrecadasse valores em descompasso com o ordenamento. Descarta-se,
igualmente, o argumento de que o procedimento possibilitou a arrecadação
tributária e com esta o pagamento de impostos em prol de toda a sociedade,
pois destinados a Fundos específicos, porquanto a arrecadação e pagamento
dos tributos é inerente a qualquer forma de sorteio de prognóstico,
conforme prevê expressamente a Constituição Federal.
19 - A prática abusiva das corrés, abonadas pelas autorizações e contratos
firmados pelas Entidades Assistenciais, na indiscriminada propagação de
concursos com sorteio de bens, sem a necessária observância do poder de
polícia do Estado, responsável pela coibição de práticas lesivas aos
consumidores, infringiram não só o ordenamento que lhes davam respaldo -
lei n° 5.768/71, como as relações de consumo protegidas pelo Código de
Defesa do Consumidor (lei nº 8.078/90).
20 - De tudo que se apurou nos autos e considerando a participação das
Entidades Assistenciais no sistema ilegal de sorteios, depreende-se da
análise triangularizada do procedimento que de fato houve dano, porém este
dano não se dá em favor das Entidades Assistenciais, mas aos consumidores
que com os sorteios contribuiu.
21 - Constatada a lesão, a reparação dos danos materiais é devida na forma
narrada na inicial. Entretanto, não da forma como descrita na sentença,
considerando que o envolvimento das Entidades Assistenciais em todo o
procedimento assim o justifica, aliás, não fossem os contratos firmados,
sequer teríamos as autorizações contestáveis deferidas e os sorteios
realizados.
22 - Aferimos que houve lesão ao direito dos consumidores. Sob esse
enfoque, é assente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à
possibilidade de uma tutela híbrida na análise de ações coletivas, dentro
de semelhante cenário fático, considerando a proteção dos interesses
ou direitos coletivos em sentido amplo, dentro de um microssistema ou
minissistema em que as normas se comunicam, em um diálogo de fontes,
propiciando uma adequada e efetiva tutela coletiva. (REsp 1209633/RS,
Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/04/2015,
DJe 04/05/2015; REsp 695.396/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 27/04/2011)
23 - Por isso a tutela repressiva reparatória encontra eco no direito
violado. Em cognição exauriente, consoante provas trazidas e no contexto em
que se deram, com atos praticados que não estão legitimados, porquanto os
ordenamentos questionados são aqui reconhecidos como ilegítimos, verifica-se
que os interesses transindividuais (art. 81,§ único, da Lei n.8.078/90)
foram violados. Não se pode, outrossim, a pretexto de salvaguardar interesses
privados, como é o financeiro, deixar de sancionar as condutas praticadas,
por ser a coletividade a titular do direito lesado.
24 - Essa cognição há de ser feita segundo a dicção do artigo 322, do
Novo Código de Processo, que estabelece em seus § 2º que a interpretação
deverá ocorrer, considerando o conjunto da postulação e das provas carreadas
aos autos (AgRg no Ag 1.038.295-RS, DJe 3/12/2008, e REsp 971.285-PR, DJe
3/8/2009. REsp 967.375-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 2/9/2010).
25 - Ajustando as condutas às normas, não podemos deixar de analisar a
questão sob a teoria do diálogo das fontes normativas, considerando o
microssistema e a integratividade das normas em que se inserem os direitos
coletivos, e diante do que prescrevem os artigos 90 do Código de Defesa do
Consumidor, o artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública e, por fim, ao que nos
remete o artigo 11 e 19 da Ação Popular (Resp 1.108.542/SC, Dje 29.5.2009,
Rel. Ministro Castro Meira; AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel. Ministro Herman
Benjamim , 2ª T., DJe 25/04/2011, Resp nº 1257587, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, Dje 16/11/2011, RMS nº 33.932, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, Dje 21/11/11). Ressalte-se, ainda, que a reparação pretendida deve
ser de tal forma a compatibilizar as novas diretrizes apontadas no artigo
20 da Lei 13.655/18, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
26 - Atenta a tudo quanto foi alegado e aos atos praticados, e considerando
que a tutela pretendida não pode ser desprezada, por ter a Lei da Ação
Civil Pública, de modo aberto, disposto que se tutelará "qualquer outro
interesse difuso ou coletivo", também constitucionalmente assegurado pelo
artigo 129, II da Constituição Federal de 1988 e pelo art. 83 do Código
de Defesa do Consumidor, e, por fim, diante da máxima amplitude da ação
coletiva e das normas de reenvio, medindo o impacto dessa decisão, com
efeitos que podem causar danos ainda maiores, caso não seja delimitada sua
extensão pelo Poder Judiciário, como o alegado enriquecimento sem causa, e
entendendo pela ilegalidade das Portarias n° 413/97 e n° 1285/97, por terem,
conforme exposto, desbordado da Lei 5768/71, a qual pretendeu disciplinar,
bem como pela irregularidade dos sorteios praticados, que deveriam ocorrer em
prol da coletividade e para a proteção do bem difuso tutelado, reconheço
como devida a reparação material requerida na inicial, em remessa oficial,
em prol do consumidor, a ser destinado ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos,
art. 13 da Lei n. 7.347/85.
27 - Sobre os valores arrecadados pelo serviço de telefonia, pelos
sorteios praticados no período da vigência das Portarias n° 413/97 e n°
1285/97, serão excluídos os custos dos serviços prestados pela EMBRATEL,
os impostos e contribuições devidos e os valores pagos às Entidades
Assistenciais. Apurado esse montante e com essas exclusões, o resultado
obtido deverá ser revertido ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos,
art. 13 da Lei n. 7.347/85.
28 - Saliento que a execução se fará de acordo com os documentos que
instruíram toda a ação, sendo defeso às corrés inovarem com a juntada de
novos documentos para a apuração desse montante, porquanto tiveram tempo
hábil a fazer a prova de seus direitos, com a prestação de contas e a
juntada de todos os documentos necessários ao deslinde da causa. Ademais,
essa diretriz é dada para que não se alongue a execução do julgado de
forma indevida e desnecessária, diante da natureza da lide.
29 - Nesse contexto, vislumbra-se, ainda, a existência de um dano moral
coletivo, em face da população brasileira, a única vulnerável nessa
relação, por ter sido lesada por um refinamento do procedimento de
divulgação de concursos de prognósticos, cuja finalidade não era a
filantrópica, pois as empresas prestadoras de serviços em concurso de
prêmios, conforme declarado abertamente, sobreviveram dos recursos recebidos
nesse processo oneroso, em flagrante descompasso com a lógica da filantropia.
30 - A avaliação desse dano moral deve ser compatível com os critérios
da razoabilidade e proporcionalidade, tendo como objetivo o desestímulo da
prática de procedimentos abusivos, em torno dos concursos de prognósticos
com fins lucrativos, levando-se em consideração a culpa dos seus executores,
ponderando o desvio de finalidade praticado e o bem jurídico protegido. Restou
amplamente provado e evidente o atentado aos princípios éticos e morais
da sociedade, bem como "os valores coletivos atingidos injustificadamente
do ponto de vista jurídico", devendo ser mantidos os valores fixados a
título de dano moral coletivo correspondente a R$200.000,00 (duzentos
mil reais), devidos por cada corré e pela União Federal, e revertidos ao
Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, art. 13 da Lei n. 7.347/85 (APELREEX
00156730820044036100, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, TRF3 - SEXTA TURMA,
e-DJF3 Judicial 1 21/03/2014).
31 - A compensação moral aqui desenhada mostra-se suficiente para a
reparação dos danos ocorridos em face dos sorteios autorizados pelo Poder
Público, não se cogitando de sua redução. Para que não restem dúvidas,
declaro, outrossim, a nulidade das Portarias editadas por reconhecê-las
contrária Lei 5768/71, embora tenham seus efeitos exauridos no tempo,
porquanto a determinação judicial, para que não se promovessem sorteios de
prêmios, na forma estabelecida pelas Portarias, debelou a prática extorsiva
de concursos de prêmios.
32 - Entendo ser indevida a liberação dos depósitos efetuados nos autos,
pois decorrente de bloqueio deferido. As constrições judiciais são
necessárias para a garantia do processo e da parte a quem favorece. Com o
julgamento de mérito desta demanda, houve reconhecimento da pertinência das
alegações, portanto, eventual recurso a partir de então não terá efeito
suspensivo, possibilitando que a corré ABBA dê início à execução do
julgado, para eventual liberação do valor excedente. De sorte que, caso
fosse deferida a liberação pretendida, tais verbas não seriam revertidas
para a reparação dos danos sofridos, considerando que a corré reconhece
nos autos e na tribuna sua deficiente situação econômica.
33 - Os juros de mora e a correção monetária, devidos sobre os valores
arbitrados a título de dano moral coletivo e danos materiais, incidirão
nos moldes das Súmulas n°s 54 e 362 do Superior Tribunal de justiça, ou
seja, os juros de mora a partir do evento danoso e a correção monetária
a partir desta decisão, na forma do Manual de Cálculos vigente à época
da execução do julgado.
34 - Nega-se provimento à apelação da União Federal e às apelações
das demais corrés, e dá-se parcial provimento à remessa oficial, para,
rejeitando as preliminares arguidas, reformar a r. sentença de primeiro
grau, reconhecendo a ilegalidade das Portarias nºs 413/97 e 1285/97 e
os atos dela emanados, por serem contrárias a Lei 5768/71. Reconheço a
existência de danos materiais e morais sofridos pela coletividade. Os danos
materiais serão apurados em liquidação de sentença, tendo como base o
número de ligações feitas pelo sistema 0900, sendo, do montante apurado,
excluídos os valores devidos à EMBRATEL, os impostos e contribuições
sociais efetivamente recolhidos, assim como os valores pagos às Entidades
Assistenciais, e o valor remanescente revertido ao Fundo de Defesa dos Direitos
Difusos, art. 13 da Lei n. 7.347/85 e não às Entidades Assistenciais,
como disposto na sentença de primeiro grau. O valor dos danos morais
arbitrado pela sentença em R$200.000,00 (duzentos mil reais), fica mantido,
sendo devido esse montante de forma individualizada por todas as corrés,
inclusive União Federal, não sendo reconhecida a solidariedade entre as
corrés Cásper Líbero e OM, diante do Instrumento Particular de Contrato
Operacional mantido entre ambas, valor a ser revertido, igualmente, ao Fundo
de Defesa dos Direitos Difusos, art. 13 da Lei n. 7.347/85. Reforma-se a
r. sentença, ainda, para que os juros de mora sejam calculados a partir
do evento danoso, qual seja o primeiro sorteio efetivamente realizado,
e a correção monetária a partir desta decisão.Decisão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide
a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por
unanimidade, negar provimento à apelação da União Federal e às apelações
das demais corrés e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos
do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Data do Julgamento
:
18/07/2018
Data da Publicação
:
25/07/2018
Classe/Assunto
:
ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 666432
Órgão Julgador
:
TERCEIRA TURMA
Relator(a)
:
JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO
Comarca
:
TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Referência
legislativa
:
LEG-FED LEI-5768 ANO-1971 ART-4 ART-2 ART-7
LEG-FED PRT-413 ANO-1997
MF - MINISTÉRIO DA FAZENDA
LEG-FED PRT-1285 ANO-1997
MF - MINISTÉRIO DA FAZENDA
LEG-FED MPR-1302 ANO-1996
MJ - MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
LEG-FED MPR-1549 ANO-1997
MJ - MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
LEG-FED LEI-413 ANO-1997
LEG-FED LEI-1285 ANO-1997
LEG-FED LEI-9649 ANO-1988
***** CDC-90 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
LEG-FED LEI-8078 ANO-1990 ART-81 PAR-ÚNICO ART-90 ART-83
***** CBT-62 CÓDIGO BRASILEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES
LEG-FED LEI-4117 ANO-1962 ART-6 LET-D
LEG-FED DEC-52795 ANO-1963 ART-4 ITE-1 LET-B
***** CPC-15 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
LEG-FED LEI-13105 ANO-2015 ART-322 PAR-2
***** LACP-85 LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
LEG-FED LEI-7347 ANO-1985 ART-21 ART-13
***** LAP-65 LEI DE AÇÃO POPULAR
LEG-FED LEI-4717 ANO-1965 ART-11 ART-19
LEG-FED LEI-13655 ANO-2018 ART-20
***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
LEG-FED ANO-1988 ART-129 INC-3
***** STJ SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
LEG-FED SUM-54
***** STJ SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
LEG-FED SUM-362
PROC:APREENEC 0015673-08.2004.4.03.6100/SP ÓRGÃO:SEXTA TURMA
JUIZ:DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO
AUD:13/03/2014
DATA:21/03/2014 PG:
Fonte da publicação
:
e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/07/2018
..FONTE_REPUBLICACAO:
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