PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 95, ALÍNEA "D" E § 1º, DA LEI Nº 8.212/91 C.C. ART. 5º DA LEI Nº 7.492/86 E ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. RESPONSABILIZAÇÃO DOS ACUSADOS VINCULADA AO EXERCÍCIO DA EFETIVA GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. A EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL AUTORIZA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUMENTO DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA. ADOÇÃO DE CRITÉRIO QUE CONSIDERA O NÚMERO DE PARCELAS DE CONTRIBUIÇÕES NÃO RECOLHIDAS. PENA DE MULTA REDIMENSIONADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. 1. Trata-se de delito omissivo próprio, bastando para sua consumação, praticar a conduta omissiva. O dolo é a vontade livre e consciente de deixar de recolher, no prazo devido, contribuição descontada de pagamentos efetuados a segurados. Também não é necessária, à concretização da conduta delitiva, a comprovação da apropriação, pelo agente, dos valores destinados à Previdência Social. Precedentes. 2. Materialidade delitiva demonstrada pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD nº 32.073.470-6, inscrição do montante devido em dívida ativa, aos 11/02/1999, e, ainda pelo ajuizamento de execução fiscal pela Procuradoria Regional do INSS, com vistas à cobrança dos créditos em questão - mais de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais), sendo certo que a apuração de tais valores, pela fiscalização do INSS, se baseou nos documentos escriturados pela empresa, os quais não foram impugnados pela defesa dos réus. 3. Autoria do delito comprovada pelo conjunto probatório carreado aos autos, em especial pelos documentos sociais da empresa "S.C. Educação Maria Augusta Ribeiro Daher", cópias de decisões extraídas de ação de dissolução de sociedade ajuizada por Mário Ney Ribeiro Daher, no ano de 1994, assim como interrogatórios dos réus e depoimentos testemunhais. 4. Quanto ao acusado Claudinei Ferreira verifica-se do contrato social e alterações subsequentes que era sócio da empresa desde sua constituição, investido de poderes administrativos, incluindo o período constante da denúncia, o qual, inclusive, recebeu a notificação fiscal de lançamento de débito, na qualidade de "sócio-gerente" e admitiu, por ocasião de seu interrogatório em juízo que exercia a gerência daquela. Declarações corroboradas por testemunha arrolada pela defesa. 5. Em relação ao acusado Mário Ney Ribeiro Daher constata-se que a autoria do delito restou demonstrada até o ano de 1995. De um lado, vê-se dos documentos relativos à empresa, que também era sócio desde sua criação, e, de igual modo, detinha poderes gerenciais. Contudo, em abril de 1994 ajuizou ação de dissolução de sociedade, julgada procedente por sentença com trânsito em julgado aos 16/05/1995. Confirmou, perante a autoridade policial, que administrou a empresa até 1994, e, embora declarando, em sede judicial, o exercício dessa atividade, de maneira efetiva, somente até 1991, admitiu que, até 1998, assinou cheques pela sociedade. Informações confirmadas pelas testemunhas arroladas pelas defesas dos acusados. 6. O conjunto probatório permite concluir pela efetiva gerência empresarial da sociedade por parte do Mário até maio de 1995, o que delimita sua responsabilidade pelo não repasse das contribuições previdenciárias descontadas das remunerações dos empregados nas competências de abril/1992, novembro/1993, agosto a novembro/1994, abril e maio/1995. A partir daí as provas são insuficientes para demonstrar sua participação na gestão e administração da empresa, de modo a estender sua responsabilização pela infração até a data da apuração, em 1998. 7. Os réus não lograram demonstrar de forma eficaz que a empresa estava enfrentando dificuldades financeiras à época dos fatos, e que a situação era de tal monta que havia risco à sobrevivência da própria empresa, cuja existência estaria comprometida caso houvesse o recolhimento das contribuições devidas, não lhes restando alternativa diversa que não a omissão praticada. 8. Tanto a doutrina, como a jurisprudência, entendem pela possibilidade de se excluir a culpabilidade dos agentes do delito em questão, por inexigibilidade de conduta diversa, desde que se comprove a presença de determinadas circunstâncias, tidas por indispensáveis, dentre as quais se destacam: a existência efetiva das dificuldades financeiras, comprovadas por prova documental incontestável; que tais dificuldades não foram causadas por má administração por parte do agente; a presença de risco à própria sobrevivência da empresa; ausência de alternativa diversa aos sócios ou administradores senão utilizar-se do numerário destinado às contribuições previdenciárias; efetiva utilização do dinheiro não repassado á Previdência Social para tentar sanear e preservar a empresa; e, ainda, a sujeição de bens pessoais dos sócios em benefício da empresa. Precedentes. 9. Declarações dos réus, em juízo, assim como a prova testemunhal, eventualmente colhida, não são suficientes para demonstração da penúria econômica da empresa, cuja comprovação deve ser calcada em prova documental-contábil idônea. Precedentes. 10. Não comprovada cabalmente a existência da excludente supralegal, pois não foram trazidos aos autos provas contundentes capazes de demonstrar que a crise financeira da empresa era grave e séria a ponto de obrigar os corréus a deixar de repassar aos cofres do INSS as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, por um período de quase 30 (trinta) meses, ante a necessidade de utilização do referido numerário para continuar operando, mediante apropriação de recursos que não lhe pertencia, o que inviabiliza a aplicação da causa excludente da culpabilidade alegada. 11. A maior culpabilidade dos réus não decorre das características pessoais de cada um, visto que, embora estas - instrução de nível superior; exercício de atividades de empresário e diretor de faculdade; e sócios de uma empresa cuja finalidade é educacional e pedagógica, indiquem que deveriam possuir maior consciência da ilicitude de suas condutas, não são suficientes para acentuar o grau de reprovação e acarretar o aumento da pena-base acima do mínimo cominado ao crime. Além disso, como sócios e diretores de uma empresa ambos ostentam a qualificação de empresários, e o crime em exame pressupõe um responsável tributário que, comumente, é de fato um empresário. 12. Não configurada a agravante genérica prevista no art. 61, inc. II, alínea "g", do Código Penal, pois o crime em exame pode ser praticado por qualquer pessoa que desempenhe de forma efetiva a gerência ou administração de uma empresa, sendo elementar do tipo penal que a omissão do repasse das contribuições previdenciárias descontadas das remunerações dos empregados ocorra mediante violação ao dever de administrar. 13. À vista dos limites do recurso do Parquet Federal para revisão da dosimetria das penas, e, considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável aos réus, consistente no alto grau de reprovabilidade das condutas praticadas, na medida em que se apropriaram de recursos pertencentes a terceiros e, de certo, contribuíram para dificultar o cumprimento eficaz, pela Seguridade Social, de sua destinação legal, no sentido de assegurar os direitos relativos à previdência e assistência social, é caso de se majorar, em 1/6 (um sexto), a pena-base fixada na sentença, a qual resta estabelecida em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, acima do mínimo legalmente previsto, para ambos. 14. Adotado o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos termos do acórdão proferido na ACR nº 11780, de relatoria do Desembargador Federal Nelton dos Santos, segundo o qual "de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento" resta mantido o percentual de aumento (1/6) da pena estabelecido ao réu Mário Ney Ribeiro Daher e, de ofício, reduzido o aumento (de ½ para ¼) ao correu Claudinei Ferreira, estabelecendo-se penas definitivas de 02 (dois) anos 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão ao primeiro (Mário Ney) e de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses ao segundo acusado (Claudinei Ferreira). 15. O regime inicial para cumprimento da pena privativa de liberdade não havendo circunstância que torne recomendável a fixação em regime mais gravoso, será o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 16. Utilizando os mesmos critérios empregados na fixação da pena privativa de liberdade, impõe-se redimensionar a pena de multa aplicada pelo Juízo a quo, a fim de fixá-la em 14 (quatorze) dias-multa para o acusado Mário Ney Ribeiro Daher, e 15 (quinze) dias-multa para o réu Claudinei Ferreira, mantido o valor unitário estabelecido na sentença, em ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 17. Tendo em vista o disposto no art. 44, do Código Penal, deve ser reformada a sentença no tocante à substituição da pena privativa de liberdade, para o corréu Mário Ney Ribeiro Daher, para acrescer à pena de entrega de 04 (quatro) cestas básicas, no valor de 01 (um) salário mínimo cada, à instituição de assistência a idosos carentes, a ser indicada pelo juízo da execução, mais 01 (uma) pena restritiva de direito, consistente em multa correspondente a 03 (três) salários mínimos vigentes na data do pagamento. Mantida a substituição da reprimenda corporal fixada pelo Juízo sentenciante em relação ao corréu Claudinei Ferreira. 18. Recurso de apelação do Ministério Público Federal parcialmente provido. Recursos dos acusados desprovidos. Reduzido, de ofício, o percentual de aumento da pena, decorrente da continuidade delitiva, aplicado ao corréu Claudinei Ferreira.